Stellungnahme vom 3.3.2023
I. Vorbemerkung
1. Insolvenzrisiken beim Bauträgerkaufvertrag
Schon länger wird das erhebliche wirtschaftliche Risiko des Bauträger-Bestellers im Fall der Insolvenz des Bauträgers und der gesetzgeberische Reformbedarf, der sich daraus ergibt, diskutiert. Der Erwerber ist zwar mit seinem Eigentumsverschaffungsanspruch durch die Auflassungsvormerkung bei einer Insolvenz des Bauträgers geschützt, erhält dann aber ggf. nur eine teilweise errichtete Immobilie, die er auf eigenes Risiko und mit meist hohen Zusatzkosten fertig stellen müsste. Dies bereitet besondere Schwierigkeiten im Geschosswohnungsbau, bei dem alle Erwerber (mit ganz unterschiedlichen wirtschaftlichen Möglichkeiten) zur Fertigstellung auch des Gemeinschaftseigentums koordiniert werden müssen. Das Recht, bei Verzug des Bauträgers vom Vertrag zurückzutreten und die bereits geleisteten Kaufpreisraten zurückzuverlangen bzw. Schadensersatz zu fordern, stellt dagegen im Fall der Insolvenz des Bauträgers nur eine ungesicherte Insolvenzforderung dar, die in den allermeisten Fällen nur zu einer geringen Quote bedient werden wird. Sofern der Insolvenzverwalter nicht von sich aus Erfüllung wählt, um die verbleibenden Kaufpreisraten verlangen zu können, kann daher eine Insolvenz des Bauträgers während der Bauphase zu einem für den Erwerber existenzbedrohenden wirtschaftlichen Schaden führen.
2. Wirtschaftliche Erscheinungsformen im Bauträgermarkt
Da der Bauträger-Markt in seinen Erscheinungsformen vielfältig ist und nicht alle Fälle vergleichbare Risiken und Probleme aufwerfen, möchten wir diesen grob in drei typische Kategorien einteilen:
(1) Bauträger, die ein einzelnes Grundstück zur Bebauung mit einem Einfamilien-, Doppel- oder Reihenhaus verkaufen (Typ 1).
In diesem Markt betätigen sich neben kleineren Bauträgerfirmen häufig auch Bauunternehmer, Architekten u.ä.. Sofern diese wirtschaftlich stark sind, wird häufig keine Finanzierung durch den Bauträger benötigt. Der Bau kann von dem Bauträger mit den Vermögenswerten entsprechend dem bisherigen Ratensystem der MaBV finanziert und durchgeführt werden. Alternativ sind zumeist örtliche Banken und Sparkassen involviert.
Dadurch, dass kein Gemeinschaftseigentum im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) erstellt wird, ähneln diese Verträge in ihrem wirtschaftlichen Risiko einem Bauvertrag. Das Risiko des Verbrauchers beschränkt sich darauf, dass er nur seine eigene Immobilie fertig stellen muss. Andererseits sind typische Erwerber solcher Immobilien Eigennutzer, bei denen der Erwerb der Immobilie nur im Rahmen des garantierten Festpreises möglich ist und finanziert wird.
(2) Meist mittelständische Bauträger, die überwiegend im lokalen Geschosswohnungsbau tätig sind und kleinere/mittlere Mehrfamilienhäuser (mit einigen wenigen oder 10-20 Wohnungen) errichten (Typ 2).
Die Finanzierung solcher Vorhaben erfolgt oft über örtliche Banken und Sparkassen. Manche dieser Bauträger sind aber auch so finanzkräftig, dass sie den Erwerb des Grundbesitzes und den Baubeginn aus Eigenkapital (oder Fremdkapital, das anderweitig abgesichert wird) vornehmen können und dann den Bau im Rahmen der MaBV-Raten ohne klassische Bauträgerfinanzierung durchführen können.
(3) Bauträger, die in der Lage sind, sehr große Wohnanlagen mit zum Teil hunderten Wohnungen zu erstellen. Dies sind zumeist große Bauträgerfirmen, die zur Finanzierung auch überregional tätige, im Bauträgergeschäft professionell agierende Kreditinstitute heranziehen (Typ 3).
Solche Vorhaben wären im Fall der Insolvenz durch die Vielzahl der Erwerber praktisch nicht mehr fertigstellbar, sofern nicht die baufinanzierenden Banken zur Sicherung ihres Kreditengagements im Zusammenwirken mit dem Insolvenzverwalter die Fertigstellung koordinieren.
3. Empfehlungen der Arbeitsgruppe Bauträgervertragsrecht
Im Hinblick auf die in Ziffer 1. beschriebenen Risiken, empfahl die „Arbeitsgruppe Bauträgervertragsrecht“ in ihrem Abschlussbericht vom 19. Juni 2019 ein zumindest für den Verbrauchervertrag verpflichtendes Regelungsmodell. In diesem sollten Zahlungen des Erwerbers in jedem Fall abgesichert werden, entweder dadurch, dass diese erst bei Bezugsfertigkeit fällig werden, oder der Rückzahlungsanspruch im Fall der Insolvenz des Bauträgers durch Bankbürgschaft o.ä. vollständig gesichert wäre.
Dieses von der Arbeitsgruppe Bauträgervertragsrecht vorgeschlagene – und aus Sicht des Verbraucherschutzes gebotene Modell – würde in den meisten Fällen dazu führen, dass die Erstellung von Neubauten für den Bauträger mit (zum Teil deutlich) höheren Finanzierungskosten verbunden ist. Besonders deutlich würde dies in den oben beschriebenen Fällen Typ 1 und 2, wenn der Bauträger durch den späteren Kaufpreiszufluss oder die gebotenen Rückzahlungssicher- heiten erstmals eine Bauträgerfinanzierung benötigen würde. Aber auch bei der typischen Bauträgerfinanzierung, die mit dem sog. Zwei-Konten-Modell arbeitet (bei der der Bauträger Zinsen auf den Saldo zwischen dem Ausgabenkonto und dem Konto, auf dem die nach MaBV vereinnahmten Raten gebucht werden, zahlt), würde sich durch die spätere Mittelfreigabe die Zinsbelastung erhöhen.
Vor diesem Hintergrund dürfen wir zu den Fragen der Verbändebeteiligung wie folgt Stellung nehmen:
II. Einführung eines optionalen Sicherungssystems
Zur Frage 1: „Sollte der Unternehmer vor dem Abschluss des Bauträgervertrags verpflichtet werden, dem Besteller eine Absicherung der Abschlagszahlungen für den Insolvenzfall als zusätzliche (und in der Regel mit Mehrkosten verbundene) Option anzubieten? Der Besteller könnte dann selbst entscheiden, ob er (unter Zahlung der entsprechenden Mehrkosten) einen Vertrag mit Insolvenzabsicherung schließen will oder aber einen (preisgünstigeren) Vertrag ohne Insolvenzabsicherung der Abschlagszahlungen bevorzugt.“
Vor dem in Ziffer I. beschriebenen Hintergrund wäre die Einführung eines optionalen Sicherungssystems dann vorteilhaft, wenn dadurch einerseits der wirtschaftliche Nachteil von generell höheren Finanzierungskosten in der Bauträgerwirtschaft, die eine Umsetzung der Empfehlungen der Arbeitsgruppe Bauträgervertragsrecht mit sich bringt, vermieden werden könnte, und andererseits der empfehlenswerte zusätzliche Verbraucherschutz den Erwerbern zur Verfügung stünde, die diesen Schutz benötigen oder wünschen und dann in Selbstverantwortung wählen.
Allerdings sieht der Deutsche Notarverein kein dafür geeignetes Regelungsmodell:
1. Generell erhöhtes Kostenniveau
Auch wenn ein Optionsmodell im Einzelfall zu unterschiedlich hohen Kaufpreisen angeboten werden könnte bzw. müsste, würde sich der Finanzierungsaufwand der Bauträger zumindest bei den oben beschriebenen Fallkonstellationen Typ 2 und 3 generell erhöhen. Die Bauträger müssten in der Verkaufsphase, die sich zeitlich typischerweise bis in die Bauphase zieht, unterschiedliche Finanzierungskonzepte und -volumina vorhalten. Ob eher kleinere lokale Finanzierungsinstitute überhaupt in der Lage wären, für ein einheitliches Bauvorhaben unterschiedliche Sicherungs-optionen anzubieten und dies in der Preisfindung transparent darzustellen, vermögen wir nicht zu beurteilen. Besonders deutlich wird der allgemein erhöhte Finanzierungsaufwand bei den Bauträgern, die bisher ohne typische Bauträgerfinanzierung arbeiten konnten. Von diesen wird ein größerer Teil bei einem Optionsmodell nicht ohne eine Finanzierung auskommen, da sie vor Abschluss aller Kaufverträge nicht wissen, wie viel frei verwendbare Vermögenswerte entsprechend der MaBV-Raten sie verwenden können bzw. wie viel Fremdkapital sie für die Durchführung des Bauvorhabens benötigen.
2. Schwierigkeit der sachgerechten Entscheidung
Ein verpflichtendes Optionsmodell würde letztlich den „vollständig aufgeklärten“ Verbraucher (in der – mittlerweile zu Recht kritisierten – Wirtschaftslehre als sog. homo oeconomicus bezeichnet) voraussetzen, der inhaltlich das konkrete Insolvenzrisiko einschätzen und dies dann in Relation zu dem Preisunterschied setzen kann. Schon die Einschätzung des Insolvenzrisikos setzt dabei voraus, dass der Erwerber (1) das rechtliche System der MaBV-Absicherung und die Folgen einer Insolvenz vollumfänglich versteht und zugleich (2) die Bonität des Bauträgers einschätzen kann. Wie schwierig oder gar unmöglich Letzteres selbst einem wirtschaftlich erfahrenen Erwerber, der sich die zuletzt veröffentliche Bilanz des Bauträgers ansehen würde, fällt, zeigt der Fall Wirecard anschaulich.
Die Erfahrung bei Beurkundungen zeigt, dass selbst geschäftserfahrene Erwerber, die in der Lage wären, mit dem Bauträger individuell für sie günstigere, von der MaBV abweichende Zahlungsvereinbarungen zu treffen, das Insolvenzrisiko nicht vollumfänglich verstehen und wirtschaftlich nicht „einpreisen“.
Erst recht würde die Gefahr bestehen, dass der „normale“ Verbraucher, der sich gerade eben mit etwas Eigenkapital und einer Finanzierung eine Immobilie leisten kann, auf den bloßen Eindruck des Bauträgers vertraut, die möglichen rechtlichen Risiken ausblendet und das günstigere Modell wählt.
Das bessere, aber teurere Sicherungsmodell würde sich in der Breite vermutlich nur durchsetzen können, wenn finanzierende Banken der Erwerber generell die Wahl dieses Modells als Voraussetzung für die Finanzierung verlangen würden. Dies ist angesichts der vielfältigen Bankenlandschaft, die zum Teil schon jetzt Finanzierungen bis über den Kaufpreis hinaus anbietet, kaum zu erwarten.
In der Praxis würden also möglicherweise die eher gut gestellten, aber vorsichtigeren Kapitalanleger das teurere Sicherungsmodell wählen (zumal diese bei Vermietung den höheren Kaufpreis im Rahmen der Anschaffungskosten absetzen können). Dagegen ist davon auszugehen, dass gerade finanzschwächere Verbraucher, die sich z.B. erstmals eine Immobilie zur Eigennutzung leisten können, dazu verleitet sind, das Insolvenzrisiko zu vernachlässigen und die günstigere Variante ohne Insolvenzabsicherung wählen.
Im Ergebnis hätte man das bei Verbraucherschutzvorschriften einmalige Ergebnis, dass typische, als notwendig erkannte Verbraucherschutzregeln nicht zwingend vorgeschrieben sind, sondern nur von den Verbrauchern selbst mit Zusatzkosten „zubuchbar“ wären.
3. Verschlechterung der Stellung einzelner Erwerber
Letztlich kann das Optionsmodell dazu führen, dass die wirtschaftliche Stellung der Erwerber, die sich nicht für die Insolvenzabsicherung entscheiden, in einer Insolvenz des Bauträgers nochmals verschlechtert wird. Denn in diesem Fall werden die Erwerber, die sich für die Insolvenzabsicherung entschieden haben, ihren Rückzahlungsanspruch geltend machen. Es verbleibt dann bei den Fällen Typ 2 und 3 eine Teil-Eigentümergemeinschaft einzelner Erwerber, die wirtschaftlich nicht in der Lage sein werden, die Kosten zur Fertigstellung des gesamten Gemeinschaftseigentums zu tragen. Der Insolvenzverwalter wird üblicherweise nicht die finanziellen Mittel haben, die Wohnungen, bei denen die Erwerber den Rücktritt ausgeübt haben, fertigzustellen, sodass deren Verwertung für längere Zeit völlig ungeklärt ist. Übt dann letztlich ein Erwerber, der zuvor keine Absicherung erworben hat, doch den Rücktritt aus, wird letztlich seine Quote nochmals niedriger als bislang sein.
Im Ergebnis könnte also mit einem solchen Modell das wirtschaftliche Risiko gerade finanzschwächerer Verbraucher, die ohne Insolvenzabsicherung gekauft haben, nochmals potenziert werden, wenn weitere (und mitunter auch finanzstärkere) Erwerber aus der „Risikogemeinschaft“ ausscheiden.
4. Umgehung zwingender Wahloptionen
Ein Optionsmodell wäre schon bisher jederzeit zugunsten des Verbrauchers vertraglich vereinbar. In Einzelfällen kommt es auch tatsächlich vor, dass ein Erwerber entsprechende Vereinbarungen mit dem Bauträger (insbesondere Zahlung des ganzen Kaufpreises oder eines großen Teils des Kaufpreises erst bei Bezugsfertigkeit) trifft. Allerdings ist festzustellen, dass dies seltene Einzelfälle sind, da zumindest in den letzten Jahren des boomenden Nachfragemarktes die Bauträger auf solche Wünsche selten eingegangen sind. Ferner werden manche Bauträger finanziell nicht in der Lage sein, auf solche individuellen Vereinbarungen einzugehen.
Wenn ein Optionsmodell eingeführt wird, müsste dieses daher aus unserer Sicht – wie im Verbraucherschutz üblich – zwingend verpflichtend ausgestaltet werden. Dies führt aber zu der Frage, wann und wie diese Wahl erfolgen kann:
Sofern die Wahl typischerweise vor Beurkundung des Kaufvertrages erfolgen soll/muss, wäre der Bauträger aufgrund der Formbedürftigkeit des Kaufvertrags nach § 311 b BGB letztlich nicht verpflichtet, an den konkreten Erwerber zu verkaufen. Im Ergebnis könnten also gerade finanziell schwache Bauträger, die keine entsprechende Vollfinanzierung aufbauen können und bei denen ohnehin ein höheres Insolvenzrisiko besteht, Kaufverträge nur mit solchen Erwerbern abschließen, die letztlich auf eine Insolvenzabsicherung verzichten.
Ein solches Optionsmodell könnte also dazu führen, dass das Kosten- und Preisniveau bei vielen Bauträgern, die sich an das gebotene Optionsmodell halten, insgesamt steigt, aber die finanziell schwächsten und damit möglicherweise insolvenzgefährdetsten Bauträger sich diesem Optionsmodell entziehen. Das Insolvenzrisiko für Verbraucher, die von solchen Bauträgern kaufen, würde damit unverändert bleiben.
Um dieses „Umgehung-Szenario“ zu vermeiden, müsste also theoretisch die Pflicht des Bauträgers, beide Modelle zu einem bestimmten Preis anzubieten, bis nach der Beurkundung bestehen bleiben. Allerdings würde dies zahlreiche weitere Folgeprobleme nach sich ziehen. So könnte der Bauträger z.B. nicht kalkulieren, welche Finanzierung er letztlich benötigt, da der Kaufpreis bis zu einem späteren Zeitpunkt (auch zum Zwecke der Besteuerung usw.) noch nicht feststeht. Auch die den Erwerber finanzierende Bank wird immer vor dem eigentlichen Kaufpreis eine verlässliche Finanzierungsgrundlage benötigen, zumal eine entsprechende Finanzierungsgrundschuld in der Regel zusammen mit dem Kaufvertrag beurkundet werden muss.
Im Ergebnis hält daher der Deutsche Notarverein ein Optionsmodell, das vom Bauträger anzubieten und im Rahmen dessen eine Finanzierung umzusetzen ist, für praktisch nicht durchführbar. Es würde voraussichtlich das Kostenniveau generell steigern, aber zugleich zum Insolvenzschutz im Einzelfall, insbesondere bei finanziell schwächeren Erwerbern nicht ausreichend beitragen.
III. Ausgestaltung eines Optionsmodells
Sollte man dennoch an der Prüfung eines optionalen, vom Bauträger anzubietenden Modells festhalten wollen, dürfen wir auf die weiteren Fragen der Verbändeanhörung kurz wie folgt Stellung nehmen:
1. Frage 2 a):
„Sollten weitere gesetzliche Regelungen getroffen werden, um eine hinreichende vorvertragliche Aufklärung des Bestellers über die Insolvenzrisiken und damit eine hinreichend informierte Entscheidung des Bestellers zu gewährleisten?“
Sollte dem Erwerber ein optionales Wahlrecht eingeräumt werden, sind zwingende gesetzliche Vorgaben zur Aufklärung über die gesetzlichen Insolvenzfolgen unerlässlich. Es bedürfte sicherlich – wie im Verbraucherschutz üblich – gesetzlicher Mindestvorgaben, zu deren Erteilung der Bauträger rechtzeitig vor der Entwurfsfertigung des Kaufvertrags verpflichtet werden müsste.
Allerdings muss man realistisch bleiben, dass auch solche schriftlich zu dokumentierenden Belehrungen das Ziel, den Verbraucher umfassend aufzuklären, kaum erreichen werden. Warnendes Beispiel können hier typische Prospektangaben bei nicht im Wertpapiermarkt geregelten Vermögensanlagen sein, die inhaltlich richtig vor einem Totalverlust aller Einlagen warnen, aber in der Praxis von den Erwerbern nicht als relevantes Risiko beachtet werden.
Im Hinblick auf die Schwäche solcher „Musterbelehrungen“ und dem eingeschränkten wirtschaftlichen Eigeninteresse der Bauträger, darüber sachgerecht aufzuklären, sollte das Bundesministerium der Justiz ergänzend ein allgemein zugängliches, neutrales Informationsportal aufbauen (insb. auch mit niederschwelligen Informationsquellen wie z.B. „Informationsfilmen“), auf das Bauträger und Banken zwingend hinweisen müssten und in dem der Verbraucher fundierte Zusatzinformationen erhalten kann.
2. Frage 2 b):
„Sollten weitere gesetzliche Regelungen getroffen werden, um einen einheitlichen Mindestumfang und Mindestinhalt der anzubietenden Sicherheit zu gewährleisten?“
Ebenso wären aus unserer Sicht gesetzliche Regelungen zu Mindestumfang und -inhalt der anzubietenden Sicherheit unabdingbar. Ohne solche könnte der Erwerber trotz Wahl der zusätzlichen Absicherung im Insolvenzfall möglicherweise nur ungenügend abgesichert sein, da er typischerweise nicht in der Lage sein wird, den genauen Umfang und etwaige Schutzlücken in der angebotenen Sicherheit zu erkennen.
3. Frage 2 c):
„Sollten weitere gesetzliche Regelungen getroffen werden, um einheitliche Parameter für die Bemessung der Kosten der anzubietenden Sicherheit zu gewährleisten?“
Sollte man ein zwingendes Optionsrecht, das durch den Bauträger bzw. dessen Finanzierungsbank angeboten wird, schaffen, bräuchte es aus unsere Sicht auch verbindliche Regelungen, zu welchem Preis die Zusatzsicherheit anzubieten ist. Denn nur wenn die Preisgestaltung transparent offengelegt oder gesetzlich in der Höhe geregelt ist, könnte vermieden werden, dass der Bauträger über den Weg, einen überzogenen Preisaufschlag zu verlangen, sich der gesetzlichen Verpflichtung entzieht, beide Varianten anzubieten (vgl. dazu oben Ziffer II.4).
Denkbar wäre dafür ein maximaler Prozentsatz des Kaufpreises oder eine Offenlegung der Zinsen durch die baufinanzierenden Banken. Die Schwierigkeit jeder gesetzlichen Regelung wird aber sein, dass die Mehrkosten nicht typisiert festgestellt werden können, da sie vom allgemeinen Zinsniveau abhängen (derzeit bei Bauträgerfinanzierungen in Höhe von ca. 5 % im Vergleich zu ca. 2 % vor zwei Jahren) und vom Kreditvolumen das der Bauträger zusätzlich benötigt.
IV. Ergebnis
Aus Sicht des Deutschen Notarvereins sollte es grundsätzlich einheitliche Regelungen für alle Bauträgerverträge geben, zumindest sofern es sich dabei um Verbraucherverträge handelt. Individuell davon abweichende Regelungen könnten allenfalls für den oben beschriebenen Typ 1 (Einfamilienhaus-Bauträger ohne Gemeinschaftseigentum nach WEG) erwogen werden, da hier die typischen Risiken für den Verbraucher näher am Bauvertragsrecht liegen, und für den Verbraucher leichter verständlich und kalkulierbar sind.
Diese Regelungen müssten, wie im Verbraucherschutzrecht üblich, zwingend ausgestaltet werden, um ein „Unterlaufen“ durch einzelne – häufig wirtschaftlich schwache und damit möglicherweise auch insolvenzgefährdete – Bauträger zu unterbinden.
Ein Optionsmodell, dass dem Bauträger das Angebot unterschiedlicher Sicherheiten auferlegt, hält der Deutsche Notarverein dafür kaum geeignet. Ferner würde dessen Ausgestaltung zweifellos schwierige und streitanfällige Folgefragen eröffnen.
Sofern man die Vorschläge der Arbeitsgruppe Bauträgerrecht nicht oder nicht vollständig umsetzen möchte, sondern ein individuell vom Erwerber „zubuchbares“ Sicherungsmodell verfolgen will, wäre aus Sicht des Deutschen Notarvereins daher nicht ein Optionsmodell, das der Bauträger mithilfe seines Finanzierungsinstituts aufbauen muss, sondern eine Art „Versicherungsmodell“ vorzugswürdig. Der Bauträger müsste sich dazu einer von seiner Finanzierungsbank unabhängigen Versicherung o.ä. anschließen, die auf Wunsch des Erwerbers zu den von der Versicherung errechneten Mehrkosten, eine typisierte Insolvenzversicherung anbietet. Eine solche Versicherung hätte dabei die Möglichkeit, die konkreten Insolvenzrisiken jedes Bauträgers im Hinblick auf dessen Bonität usw. einzuschätzen und im Preis darzustellen. Zugleich würde der Finanzierungsbedarf bzw. die Finanzierungshöhe des Bauträgers nicht durch die unterschiedlichen Sicherungsoptionen belastet. Für ein solches Versicherungsmodell könnte das britische buildmark scheme des National House Building Council (das zwar in erster Linie Gewährleistungsansprüche und nicht Rückzahlungsansprüche im Insolvenzfall sichert, aber zugleich als Art „Bonitätscheck“ im Bauträgerbereich dient) Vorbild sein. Ob ein solches Produkt aufbaubar wäre, müsste aber mit der Versicherungswirtschaft geklärt werden, da hier ja – im Unterschied z.B. zum Reisevertragsrecht – im Einzelfall deutlich höhere Risiken abzusichern wären.
V. Schlussbemerkung
Abschließend erlauben wir uns an dieser Stelle den Appell, dass unabhängig von der Entscheidung des Gesetzgebers zur Insolvenzabsicherung der Bauträger-Besteller, die von der Arbeitsgruppe Bauträgervertragsrecht ebenfalls erörterte Abnahmeproblematik des Gemeinschaftseigentums dringend in einer gesetzlichen Regelung umgesetzt werden sollte.
Gerade in Zeiten, bei denen der „Nachfrageboom“ im Bauträgermarkt aufgrund des gestiegenen Zinsniveaus spürbar abflaut, wird das Problem der sog. Nachzügler-Fälle, bei denen einzelne Wohnungen erst nach der Fertigstellung der Wohnanlage verkauft werden können, virulent werden. Der Bauträger muss in diesen Fällen gegenüber dem späteren Erwerber eine neue Gewährleistung auch bezüglich des gesamten Gemeinschaftseigentums begründen, ohne zugleich entsprechend lange Gewährleistungsfristen gegenüber seinen bauausführenden Firmen zu haben. Dieses Risiko wird auch wiederum das Insolvenzrisiko mancher Bauträger erhöhen oder dazu führen, dass in der Praxis vermehrt, Projektgesellschaften nur für einzelne Bauträgervorhaben gegründet werden.
