Stellungnahme vom 28.03.2008
Der Deutsche Notarverein dankt für die Übersendung des oben genannten Referentenentwurfs (nachfolgend „RefE“ genannt) und nimmt die Möglichkeit zur Stellungnahme gern wahr.
Nach einer allgemeinen Vorbemerkung (I.) werden wir uns mit einzelnen Vorschriften des Referentenentwurfs beschäftigen (II), am Ende der Stellungnahme folgt eine Zusammenfassung unserer Vorschläge (III.).
I. Allgemeine Vorbemerkung
Der Deutsche Notarverein hat bereits in seiner Stellungnahme zum Diskussionsentwurf die Grundrichtung der beabsichtigten Reform des Versorgungsausgleichs begrüßt. Erfreulicherweise folgt nun der Referentenentwurf der bereits vom Diskussionsentwurf vorgegebenen Linie. Grundsätzliche Kritik ist daher nicht angezeigt. Die Reform wird vielmehr den Umgang der rechtsberatenden und gerichtlichen Praxis mit dem Versorgungsausgleich wesentlich erleichtern.
In den nachfolgenden Ausführungen wird teilweise und zur Vermeidung von Wiederholungen auf unsere Stellungnahmen vom 31. Oktober 2007 zum Diskussionsentwurf vom 11. Februar 2008 zu den Übergangsvorschriften sowie die ergänzende Stellungnahme vom 13. März 2008 zur intertemporalen Rechtswahl im Übergangsrecht verwiesen.
II. Zu einzelnen Vorschriften
1. Zu § 2 Abs. 1 RefE
Der Deutsche Notarverein begrüßt, dass § 2 Abs. 1 RefE nunmehr klarstellt, dass auch im Ausland bestehende Anwartschaften in den Ausgleich mit einzubeziehen sind. Wir hatten in diesem Zusammenhang angeregt, darüber nachzudenken, ob ausländische Versorgungsansprüche mangels eines den §§ 7 ff. BetrAVG vergleichbaren Insolvenzschutzes bewertungsrechtlich im System der §§ 39 ff. DiskE nicht gesondert behandelt werden sollten (Stellungnahme vom 31.10.2007, S. 8 unter c). Diese Anregung ist bisher leider nicht aufgegriffen worden.
Die Ersetzung des etwas unscharfen Begriffs der „privaten Vorsorge“ durch den Begriff „der privaten „Alters- und Invaliditätsvorsorge“ ist ebenfalls positiv zu werten.
2. Zu § 2 Abs. 2 Nr. 3 RefE
Nach der Entwurfsbegründung (S. 111, 3. Absatz) sollen in den Versorgungsausgleich auch diejenigen privaten Lebensversicherungen einbezogen werden, die auf eine Rentenleistung gerichtet sind. Bei Verträgen mit Kapitalwahlrecht soll dies gelten, so lange das Wahlrecht nicht ausgeübt ist. Leider ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 3 nicht genau, bis zu welchem Zeitpunkt das Wahlrecht gegebenenfalls ausgeübt werden muss. Auch die Begründung schweigt leider in Bezug auf den maßgeblichen Zeitpunkt. Allenfalls der allgemeinen Regelung des § 5 Abs. 2 könnte man entnehmen, dass es insoweit auf das Ende der Ehezeit ankommen soll.
Der Deutsche Notarverein hatte in seiner Stellungnahme vom 31.10.2007 vorgeschlagen, den Gesetzestext eindeutig zu formulieren und § 2 Abs. 2 Nr. 3 RefE wie folgt zu fassen:
„3. Am Ende der Ehezeit auf eine Rente gerichtet ist; (…)“
Auch wenn dieser Vorschlag nicht übernommen wird, sollte zumindest in der Begründung der maßgebliche Zeitpunkt durch einen Hinweis auf § 5 Abs. 2 kurz klargestellt werden.
3. Zu § 3 Abs. 1 RefE
§ 3 Abs. 1 bestimmt den maßgeblichen Zeitraum für den Versorgungsausgleich und enthält eine Legaldefinition der „Ehezeit“. Die Begründung (S. 112) meint, § 3 Abs. 1 entspreche inhaltlich § 1587 Abs. 2 BGB in der geltenden Fassung. Dies ist unzutreffend. Während § 1587 Abs. 2 BGB die Ehezeit mit der „Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages“ enden lässt, möchte § 3 Abs. 1 auf die „Zustellung das Scheidungsantrages“ abstellen. Damit wird von einer im Verfahrens- und Prozessrecht bewährten Regelung abgewichen, wonach es auf den Eingang des Antrags bei Gericht ankommt, wonach die Zustellung „demnächst“ erfolgt. Gründe für eine solche Abweichung werden nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich.
Insbesondere in Fällen einer Auslandszustellung können die Zeiträume zwischen Einreichung des Scheidungsantrages und seiner Zustellung erheblich sein. Manipulationsmöglichkeiten des Antragsgegners werden dadurch Tür und Tor geöffnet. Dies erscheint im Hinblick auf die an die Ehezeit anknüpfenden Rechtsfolgen (vgl. nur § 3 Abs. 3 RefE) nicht gerechtfertigt.
Wir regen daher erneut an, die Ehezeit mit der „Rechtshängigkeit“ des Scheidungsantrages enden zu lassen (vgl. bereits StN vom 30.10.07, S. 9 unter 3a). Wir schlagen daher folgende Formulierung vor:
(1) Die Ehezeit im Sinne dieses Gesetzes beginnt mit dem ersten Tag des Monats, in dem die Ehe geschlossen worden ist; sie endet am letzten Tag des Monats vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags.“
4. Zu § 3 Abs. 3 RefE
§ 3 Abs. 3 RefE möchte den Versorgungsausgleich bei kurzer Ehedauer von bis zu drei Jahren generell ausschließen. Die Stellungnahmen zum Diskussionsentwurf haben hierin teilweise ein verfassungsrechtliches Risiko gesehen. Dieses Risiko kann vermieden werden, wenn in besonderen Härtefällen ein Ausgleich auch bei kurzer Ehedauer ermöglicht wird. Der Deutsche Notarverein hatte in Übereinstimmung mit dem Deutschen Richterbund angeregt, § 3 Abs. 3 RefE um folgenden Absatz zu ergänzen:
„(3) (…) Dies gilt nicht, wenn die Nichtdurchführung grob unbillig wäre und ein Ehegatte den Versorgungsausgleich beantragt.“
In der Begründung könnten dann Beispiele für eine „grobe Unbilligkeit“ genannt werden, um einer weiten Auslegung durch die Gerichte vorzubeugen. Eine Korrektur der Grundregel (Ausschluss des Versorgungsausgleiches bei kurzer Ehedauer) sollte nur in extremen Ausnahmefällen möglich sein.
5. Zu § 5 Abs. 1 RefE
Im § 5 Abs. 1RefE können die Worte „des Anrechts“ gestrichen werden. Der in § 1 Abs. 1 legal definierte Begriff „Ehezeitanteil“ meint die „in der Ehezeit erworbenen Anteile von Anrechten“. Einen „Ehezeitanteil des Anrechts“ gibt es daher wohl nicht.
6. Zu § 6 – 8 RefE
Aus notarieller Sicht sind die § 6 – 8 RefE von besonderer Bedeutung. Bereits in den Stellungnahmen zum Diskussionsentwurf haben wir die vorgesehene Erweiterung privatautonomer Vereinbarungen zwischen den Ehegatten ausdrücklich begrüßt.
Gleichwohl seien einige grundsätzliche Anmerkungen erlaubt, die sich nochmals auf die Rollenverteilung zwischen Notaren und Gerichten konzentrieren.
a) Allgemeine Rollenverteilung zwischen Notaren und Gerichten
Es sei zunächst auf die Ausführungen in der Stellungnahme vom 30.10.2007 verwiesen (dort S. 2 ff. unter III.). Diese lassen sich wie folgt zusammenfassen:
– Die Schutzrichtung der notariellen Beurkundung unterscheidet sich fundamental von derjenigen der gerichtlichen Prüfung. Während es vor dem Notar darum geht, in einem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren die privatautonome Willensbildung zu ermöglichen und zu dokumentieren, darf das Gericht lediglich kontrollieren, ob die zwingenden gesetzlichen Grenzen privatautonomer Ge-staltung verletzt worden sind.
– Wegen ihrer unterschiedlichen Schutzrichtung sind notarielle Beurkundung und gerichtliche Kontrolle funktional nicht deckungsgleich. Die gerichtliche Prüfung kann daher die notarielle Beurkundung nicht ersetzen, sondern allenfalls ergänzen.
– Die notarielle Beurkundung dient auch der Gerichtsentlastung, wie sich etwa aus § 415 ZPO ergibt. Die mit einer notariellen Vereinbarung verbundene besondere Bindungs- und Befriedungswirkung und die daraus gleichfalls resultierende Rechtssicherheit sollte nicht über eine gerichtliche Angemessenheitskontrolle in Frage gestellt werden.
– Die Gerichte haben daher grundsätzlich von der Wirksamkeit notarieller Vereinbarungen auszugehen und den in der notariellen Urkunde dokumentierten Willen der Beteiligten zu respektieren.
– Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Inhalts- und Ausübungskontrolle von Eheverträgen ist keine gerichtliche Angemessenheitskontrolle sondern lediglich eine Wirksamkeitskontrolle anhand der §§ 134, BGB 138 (ursprüngliche Unwirksamkeit) und § 242 BGB (wegen veränderter Lebensumstände verstößt die Berufung auf die ursprünglich wirksame Vereinbarung gegen Treu und Glauben).
– Für den im familiengerichtlichen Verfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatz bedeutet dies, dass besondere Ermittlungen des Gerichts zur Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der notariellen Vereinbarung nur angezeigt sind, wenn sich aus dem Parteivortrag oder aus der Urkunde selbst insoweit Anhaltspunkte ergeben (so auch S. 125 der Begründung). Eine umfassende Aufbereitung des Sachverhaltes in jedem Einzelfall ist dagegen nicht erforderlich und würde den gesetzlichen Wertungen (§ 415 ZPO) und der funktionalen Aufgabenverteilung zwischen vorsorgender (Notar) und nachsorgender (Gericht) Rechtspflege widersprechen
b) Zu §§ 6 Abs. 2 und 8 Abs. 1 RefE
§§ 6 Abs. 2 und 8 Abs. 1 RefE enthalten vor dem soeben geschilderten Hintergrund eine Selbstverständlichkeit und können daher ersatzlos gestrichen werden. Ganz allgemein gilt im Privatrecht, dass die Gerichte nicht ihre eigenen Wertungen an die Stelle von privatautonom zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen setzen dürfen und an deren Vereinbarungen gebunden sind. Für notariell beurkundete Vereinbarungen gilt dies nach § 415 ZPO sogar in ganz besonderem Maße. Die von den Gerichten entwickelte Inhalts- und Ausübungskontrolle von Eheverträgen und Scheidungsfolgenvereinbarungen ergibt sich im Übrigen bereits aus den §§ 138, 242 BGB und ist daher schon gesetzlich verankert. Die §§ 138, 242 BGB finden auch ohne Weiteres auf privatrechtliche Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich Anwendung. Es besteht daher kein Grund in den §§ 6 Abs. 2 und 8 Abs. 1 besonders festzustellen, dass nur wirksame und durchsetzbare Vereinbarungen die Gerichte binden.
Die ausdrücklichen Regelungen lassen vielmehr befürchten, dass die rechtsanwendenden Gerichte zu der Auslegung gelangen, das die im Rahmen des Versorgungsausgleichs vorzunehmende richterliche Prüfung über die §§ 134, 138, 242 BGB hinausgehen soll, da die §§ 6 Abs. 2 und 8 Abs. 1 RefE ansonsten ohne eigenständigen Regelungsgehalt und damit überflüssig wären.
Der Deutsche Notarverein plädiert daher für eine Streichung der §§ 6 Abs. 2 und 8 Abs. 1 RefE. Es dürfte vollständig genügen, in der Begründung des Gesetzentwurfes auf die Rechtsprechungsgrundsätze zur Inhalts- und Ausübungskontrolle hinzuweisen.
Der Gesetzgeber sollte im Sinne einer knappen und verständlichen gesetzlichen Regelung von bestenfalls überflüssigen, möglicherweise sogar missverständlichen Wiederholungen absehen. So wurde auch bei der kürzlich erfolgten Reform des Unterhaltsrechts (vgl. § 1585c BGB) nicht gesondert geregelt, dass die notariell beurkundete Unterhaltsvereinbarung einer Inhalts- und Ausübungskontrolle standhalten muss.
7. § 9 RefE
In § 9 RefE wird jeweils der Begriff „Anrecht“ verwendet. Tatsächlich ist aber wohl der in § 1 legal definierte Begriff des „Ehezeitanteils“ gemeint. Der Deutsche Notarverein regt daher an, § 9 RefE entsprechend zu ändern.
8. Zu § 14 Abs. 2 RefE
§ 14 Abs. 2 RefE möchte Vereinbarungen über eine externe Teilung zwischen der ausgleichsberechtigten Person und dem Versorgungsträger formlos ermöglichen. Der Deutsche Notarverein hatte sich in seiner Stellungnahme vom 30.10.2007 (vgl. dort S. 13) gegen eine formlose Vereinbarung ausgesprochen und nachfolgenden Formulierungsvorschlag angeregt:
„1. Die ausgleichsberechtigte Person und der Versorgungsträger der ausgleichspflichtigen Person eine externe Teilung vereinbaren; § 7 Abs. 1 und 2 gelten entsprechend; oder „
Die Begründung des Referentenentwurfes meint bei Vereinbarungen nach § 14 Abs. 2 RefE auf die notarielle Form verzichten zu können, weil die ausgleichsberechtigte Person, die mit dem Versorgungsträger eine derartige Vereinbarung schließt, bereits durch die gerichtliche Entscheidung über die Durchführung der externen Teilung sowie das Erfordernis einer angemessenen Zielversorgung nach § 15 RefE ausreichend geschützt sei (S. 139 der Begründung). Diese Aussage ist jedoch aus mehreren Gründen fragwürdig.
– Zunächst einmal besteht zwischen dem ausgleichsberechtigten Ehepartner und dem Versorgungsträger ein strukturelles Verhandlungsungleichgewicht. Während der Versorgungsträger als Experte im Versorgungsausgleichsrecht die rechtliche und wirtschaftliche Tragweite einer Vereinbarung überblicken kann, ist dies bei dem ausgleichsberechtigten Ehegatten in der Regel nicht der Fall;
– Die Entwurfsverfasser stellen in der Begründung (S. 139) selbst fest, dass bei einer Vereinbarung über eine externe Teilung die „ideale Halbteilung“ nicht mehr garantiert ist, weil sich die Zielversorgung besser oder schlechter entwickeln kann als das auszugleichende Anrecht. In der Begründung wird weiter festgestellt, dass „die ausgleichsberechtigte Person (…) somit die damit verbundenen Chancen und Risiken trägt“. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wer die ausgleichsberechtigte Person vor der Vereinbarung über die mit der externen Teilung verbundenen Chancen und Risiken aufklärt. Eine Aufklärung über die Chancen und Risiken ist auch deshalb wünschenswert, weil Vereinbarungen auch über hohe Ausgleichswerte (auf S. 139 der Begründung) zulässig sind.
– Schließlich stellt sich die Frage, wer die ausgleichsberechtigte Person über ihr Wahlrecht hinsichtlich der Zielversorgung nach § 15 RefE aufklärt und belehrt. Dies gilt insbesondere auch für die Rechtsfolgen einer Nichtausübung des Wahlrechts nach § 15 Abs. 3 RefE, der subsidiär die Begründung eines Anrechts in der gesetzlichen Rentenversicherung vorsieht. Gerade im Hinblick auf die zukünftige Wertentwicklung (Verteilung von Chancen und Risiken) dürfte die sachgerechte Ausübung des Wahlrechts von erheblicher Bedeutung sein.
Nach Ansicht des Deutschen Notarvereins vermag die nachträgliche gerichtliche Kontrolle der Vereinbarung, die sich wiederum lediglich auf die §§ 134, 138, 242 BGB beziehungsweise § 15 Abs. 2 RefE stützen kann, eine präventive Beratung und Belehrung des ausgleichsberechtigten Ehepartners nicht zu ersetzen. Der Deutsche Notarverein regt daher erneut an, die Vereinbarung notariell beurkundungspflichtig zu machen und verweist auf den oben gemachten Formulierungsvorschlag.
9. Zu den Übergangsvorschriften §§ 48 – 54 RefE
Der Deutsche Notarverein hat bereits in seiner Stellungnahme vom 11.02.2008 sowie in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 13.03.2008 die Möglichkeit einer Rechtswahl zugunsten des neuen Rechts angeregt. Auf diese Stellungnahmen und die darin enthaltenen Formulierungsvorschläge wird in vollem Umfang verwiesen.
10. Art. 3 RefE Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuchs
a) Zur Änderung des § 1408 Abs. 2 BGB
Soweit in § 1408 Abs. 2 BGB zukünftig auf die §§ 6 und 8 des Versorgungsausgleichsgesetzes verweisen soll, handelt es sich um einen lediglich klarstellenden Hinweis. Auch ohne diesen Hinweis wären die §§ 6 und 8 des Versorgungsausgleichsgesetzes anzuwenden. Der Verweis sollte daher gestrichen werden. Die Anwendbarkeit des Versorgungsausgleichsgesetzes ergibt sich im Übrigen bereits aus der allgemeinen Verweisung in § 1587 BGB.
b) Zur Änderung des § 1414 Satz 2 BGB
Die Streichung der Auslegungsregel in § 1414 Satz 2 BGB, wonach beim vertraglichen Ausschluss des Versorgungsausgleichs die Gütertrennung eintreten soll, wird begrüßt. Es entspricht tatsächlich den Erfahrungen der notariellen Praxis, dass die Auslegungsregel an den wirklichen Wünschen der Eheleute regelmäßig vorbeigeht. Dispositive gesetzliche Auslegungsregeln sind ohnehin nur dann sinnvoll, wenn sie zumindest im (statistischen) Normalfall dem Willen der Vertragsparteien entsprechen. Die vorgesehene Streichung eliminiert daher eine potenzielle Fehlerquelle in notariellen Vereinbarungen zum Versorgungsausgleich.
11. Zu Art. 18 Änderung des EGBGB
§ 17 Abs. 3 des EGBGB soll so geändert werden, dass deutsche Gerichte nur noch Versorgungsausgleichsverfahren nach deutschem Recht durchzuführen haben. Obwohl dies aus internationalprivatrechtlicher Perspektive fragwürdig ist (Allseitigkeit von Kollisionsnormen; internationaler Entscheidungseinklang; keine einseitige Begünstigung der lex fori) erscheint dies im Bereich des Versorgungsausgleichs hinnehmbar. Die Begründung des Entwurfs weist zutreffend auf die enge Verzahnung des privatrechtlichen Versorgungsausgleichs mit dem öffentlichen Sozialrecht hin. Die Anwendung ausländischen Rechts führt hier schnell zu kaum auflösbaren Widersprüchen. Im Übrigen gibt es dem deutschen Versorgungsausgleich vergleichbare Rechtsinstitute ohnehin nur in wenigen Ländern.
Die Billigkeitsklausel in Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB sollte dagegen gestrichen werden. Eine solche Billigkeitsklausel stellt in Kollisionsnormen einen Fremdkörper dar, der die gerade im internationalen Privatrecht wünschenswerte Rechtssicherheit beeinträchtigt. Die Billigkeitsklausel ist im Übrigen überflüssig, da nach dem stets anwendbaren deutschen Sachrecht der Versorgungsausgleich ohnehin einer Billigkeitsprüfung unterliegt (vgl. § 27 RefE). Im Rahmen des § 27 RefE können ohne weiteres auch alle sich aus einem internationalen Sachverhalt ergebenden Gesichtspunkte berücksichtigt werden.
12. Zur Frage der elektronischen Kommunikation zwischen den Familiengerichten, den Versorgungsträgern und den Notaren
Der im Verbändeanschreiben angeregte Ausbau der elektronischen Kommunikation zwischen den Familiengerichten und den Versorgungsträgern wird begrüßt.
Die notarielle Praxis sammelt seit dem 1. Januar 2007 im Hinblick auf das Handelsregister Erfahrungen bei der elektronischen Kommunikation mit den Registergerichten. Diese Erfahrungen sind durchweg positiv. Da alle Notare über die entsprechenden technischen Strukturen zum strukturierten Austausch elektronischer Daten verfügen, könnte man überlegen, ob man die vorhandenen Strukturen auch im Bereich des Versorgungsausgleichs fruchtbar machen kann.
So wäre etwa denkbar, dass Notare in Zukunft die Auskunftsansprüche der Parteien gegen die betroffenen Versorgungsträger (§ 4 RefE) elektronisch und vorstrukturiert an diese weiterleiten. Dies könnte etwa in Zusammenhang mit notariellen Scheidungsfolgenvereinbarungen zur Sachverhaltsaufklärung sinnvoll sein.
III. Zusammenfassung
Zuletzt sollen die wesentlichen Anregungen und Vorschläge des Deutschen Notarvereins kurz zusammengefasst werden:
1. Es wird angeregt, darüber nachzudenken, ob ausländische Versorgungsansprüche zwingend genauso bewertet werden sollen wie inländische oder ob je nach Insolvenzschutz/Anlagesicherheit Abschläge erforderlich sind (II.1.).
2. Der Zeitpunkt für die Ausübung des Wahlrechts bei Lebensversicherungen mit Kapitalwahlrecht sollte im Gesetz oder in der Begründung klargestellt werden (II.2.).
3. In § 3 Abs. 1 RefE sollte die legaldefinierte „Ehezeit“ nicht mit „Zustellung“ des Scheidungsantrages enden, sondern dem allgemeinen prozessualen Grundsatz entsprechend mit „Rechtshängigkeit“ des Scheidungsantrages (II.3.).
4. Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs bei kurzer Ehedauer ist richtig, sollte aber um eine eng auszulegende Härtefallklausel ergänzt werden (oben II.4.).
5. Die §§ 6 Abs. 2 und 8 Abs. 1 RefE sind zu streichen. Sie sind überflüssig, weil sich ihr Regelungsgehalt bereits vollständig aus den allgemeinen Vorschriften des BGB ergibt (II.6.).
6. In § 14 Abs. 2 RefE sollte die Vereinbarung zwischen Versorgungsträger und ausgleichsberechtigtem Ehegatten der notariellen Form oder der gerichtlichen Protokollierung bedürfen. Die nachträgliche gerichtliche Kontrolle kann die präventive Beratung vor Vertragsschluss nicht ersetzen (II.8.).
7. Die Übergangsvorschriften sollten um die Möglichkeit einer intertemporalen Rechtswahl zugunsten des neuen Rechts ergänzt werden (II.9.).
8. Die Änderung im Internationalen Privatrecht (Art. 17 Abs. 3 EGBGB) hält der Deutsche Notarverein für nachvollziehbar. Die Billigkeitsklausel in Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB sollte gestrichen werden, da das nach der Reform ausschließlich anwendbare deutsche materielle Recht eine solche Billigkeitsprüfung ohnehin vorsieht, § 27 RefE (II.11.).
9. Die Verbesserung der elektronischen Kommunikation zwischen Gerichten und Versorgungsträgern wird begrüßt. Möglicherweise lassen sich die Notare in den geplanten strukturierten Datenaustausch mit einbinden (II.12.).
Wir würden uns freuen, wenn unsere Anregungen in Ihre weiteren Überlegungen mit einfließen würden. Für Rückfragen stehen wir jederzeit gern zur Verfügung.
