Stellungnahme vom 14.01.2015
Der Deutsche Notarverein dankt für die Gelegenheit, zu den im Bezugsschreiben aufgeworfenen Fragen Stellung nehmen zu dürfen, und darf dazu Folgendes ausführen:
Zum Ausgangsfall:
Eine Rentnerin kaufte im Jahr 2005 ein Grundstück mit einem Fachwerkhaus, das 1939 als Zuflucht einer jüdischen Familie auf gepachtetem Land errichtet worden war. Die neue Eigentümerin investierte in die Renovierung. Als sie das Objekt wieder verkaufen wollte, wurde die baurechtliche Unzulässigkeit festgestellt, wohl weil das Objekt von einem Nachbarn als Referenz benannt worden war. Eine Duldung der persönlichen Weiternutzung auf Lebenszeit genügte der Eigentümerin nicht, da sie das Objekt aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr nutzen kann und gerade deshalb verkaufen wollte. Der Rechtsstreit um die Baugenehmigung ist derzeit beim Oberverwaltungsgericht anhängig. Ob eine baurechtliche Lösung, z. B. über eine Anpassung der Bauleitplanung, gefunden werden kann, ist noch offen.
Abwandlungen
Schon mit kurzer Recherche lassen sich vergleichbare Fälle finden: Der Hessische Landtag befasst sich mit der Abrissverfügung für ein 1920 errichtetes Haus, in dem von 1946 bis 1952 Heimatvertriebene lebten. Im Jahr 1950 übernahm die Familie D. das Gebäude nebst Grundstück. 1982 zog die heutige Eigentümerin ein. 1984 wurde das ursprüngliche Gebäude von ihrem Lebensgefährten, dem für den Belegenheitsort zuständigen Jagdpächter K. D. ohne Baugenehmigung erweitert. Damals war offenbar ein Bußgeldbescheid ergangen. 1993 kaufte die heutige Eigentümerin das Hausgrundstück von einer Bank, die gewusst habe, dass es keine Baugenehmigung für das Haus gebe. Im Kaufvertrag sei vermerkt, dass Bestandsschutz bestehe. Kurze Zeit nach dem Tod des Jagdpächters K. D. im Jahr 2002 habe die Eigentümerin eine Abrissverfügung erhalten und in der Folge einem Vergleich zugestimmt.
Noch häufiger sind die Fälle, in denen (nur) die Grenzen einer erteilten Baugenehmigung überschritten wurden. Sie reichen von der Vergrößerung der Nutzfläche eines ausgebauten Dachgeschosses durch Erhöhen des Kniestocks über das Vergrößern eines Wohnzimmers durch Vorziehen der Wand auf die Terrasse hinaus bis zum Anbringen eines Vordachs über der Eingangstür, durch das die Abstandsflächen zum Nachbarn nicht mehr gewahrt sind.
In den baurechtlichen Verfahren, verschiedenen Eingaben der Betroffenen und in den fallbezogenen Internetforen wird mit Vertrauensschutz argumentiert; dieser wird z. B. aus der öffentlichen Erschließung, der Einforderung objektbezogener Steuern, Vermerken im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs oder die Einzeichnung des Objekts in Flurkarten oder unterbliebenen Hinweisen der Gemeinde bei einer Vorkaufsrechtsanfrage abgeleitet. Meist können diese Aspekte nur zu einer befristeten Duldung führen. Die Sprecherin der im Ausgangsfall zuständigen Bauaufsichtsbehörde hat als Lösung vorgeschlagen, Notaren eine Hinweispflicht aufzuerlegen. Der Notar solle bei einem Hausverkauf dazu verpflichtet werden, den neuen Eigentümer auf eine Prüfung der Baugenehmigung hinzuweisen, damit derartige Fälle vermieden würden. In anderen Publikationen wird dazu geraten, die Baubehörde zu kontaktieren, da auch bei Vorliegen einer Baugenehmigung wegen nachträglicher Veränderungen bauordnungsrechtliche Maßnahmen drohen können.
Das Problem liegt im Baurecht
Schon die Betrachtung der auf der Grundlage von Presseberichten nachgezeichneten Fälle zeigt, dass eine abstrakte Hinweispflicht das Kernproblem nicht lösen kann. Dieses liegt regelmäßig nicht in der Transaktion, sondern beruht auf der Baurechtswidrigkeit des Objekts. Wird die Baurechtswidrigkeit vor einer Transaktion festgestellt, kann diese von den Vertragsbeteiligten zu entsprechend angepassten Bedingungen durchgeführt oder ganz gestoppt werden.
Auf den ersten Fall bezogen, wäre möglicherweise bereits der Erwerbsvertrag aus dem Jahr 2005 geplatzt und nicht erst der aktuell beabsichtigte Verkauf; die Abrissverfügung hätte dann einen anderen getroffen.
Der zweite Fall liegt anders: Die Eigentümerin hatte bei ihrem Erwerb 1993 davon Kenntnis, dass das Objekt teilweise baurechtswidrig war; im Kaufvertrag war die baurechtliche Situation mit dem Schlagwort „Bestandsschutz“ thematisiert. Offenkundig ist dieser Bestandsschutz weggefallen, als ein Hausbewohner verstarb, dessen Beruf (Jagdpächter) eine Duldung der Wohnnutzung rechtfertigte.
Dies zeigt: Das Risiko Schwarzbau ist zunächst ein Eigentümerrisiko. Den Eigentümer treffen die Folgen eines baurechtswidrigen Zustands wie der Verlust von Investitionen und anfallende Beseitigungskosten. Es mag Eigentümer geben, die sich – beispielsweise durch Umbauten oder Nutzungsänderungen – selbst ein Damoklesschwert über den Nacken gehängt haben und die sich deshalb nicht an die Bauaufsichtsbehörde wenden. Wenn aber der Befund zutreffend sein sollte (was uns zweifelhaft erscheint), dass die Besteuerung einer Immobilie, die Erhebung von Anschlusskosten oder die Einzeichnung in amtliche Karten den Irrtum auslöst, ein Bau sei auf diese Weise zumindest hingenommen, könnten Eigentümer z. B. über ein Merkblatt, das einem turnusmäßigen Abgabenbescheid beigefügt wird, entsprechend aufgeklärt werden.
Lösungsansätze im Beurkundungsverfahren
Auch wenn die Schwarzbauproblematik und damit auch mögliche umfassende Lösungsansätze ihren Schwerpunkt im öffentlichen Baurecht haben, verbleiben transaktionsbezogene zivilrechtliche Gesichtspunkte, die den Kernbereich der notariellen Tätigkeit betreffen.
Durch das notarielle Beurkundungsverfahren und Betreuungstätigkeiten im Rahmen des Vertragsvollzugs werden die Vertragsbeteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehrt, bei der Vertragsgestaltung beraten und davor geschützt, ohne Vorwarnung und ohne den Vorschlag sicherer Gestaltungsvarianten ungesicherte Vorleistungen zu erbringen. Die sichere Transaktion schützt den Erwerber aber nicht davor, dass das Objekt nicht den erwarteten Wert hat, fehlerhaft ist oder Fehler des Objekts sogar Folgekosten nach sich ziehen können.
Ein baurechtswidriger Zustand und eine beseitigungspflichtige Altlast nach dem BBodSchG bzw. der Einbau von Asbest in Gebäuden sind hinsichtlich dieser Risiken vergleichbar, ebenso in der grundsätzlichen rechtlichen Behandlung als Sachmangel anzusehen. Aus der Sicht des potentiell Betroffenen kann ein Unterschied jedoch darin liegen, dass z. B. die Bodenverunreinigung schon bei technischer, natürlicher Betrachtung ebenso wie der gefürchtete Hausschwamm als „nicht in Ordnung“ verstanden und wahrgenommen wird, während die Baurechtswidrigkeit durchaus ein fachgerecht gebautes, in tatsächlicher Hinsicht gut nutzbares Objekt treffen kann, dessen Mangelhaftigkeit sich erst daraus ergibt, dass es nicht in ein Regelwerk passt.
Eine solche „normative Mangelhaftigkeit“ beträfe z. B. auch den Fall, dass bei einem nach dem Wohnungseigentumsgesetz aufgeteilten Hausgrundstück zusätzliche Räume ohne Änderung der Teilungserklärung geschaffen wurden. Weil derartige Abweichungen von Plan und Wirklichkeit sogar auf die rechtliche Existenz des Vertragsgegenstands durchschlagen können, müsste dieser zivilrechtliche Mangel besonders ins Blickfeld gerückt werden. Die so umrissene Vielschichtigkeit des Themas zeigt, dass eine Hervorhebung von Teilaspekten Folgeprobleme und Abgrenzungsschwierigkeiten aufwirft und ein bereits bestehendes, durch Gesetzgebung und Rechtsprechung ausdifferenziertes und flexibel auf die Besonderheiten des Einzelfalls anzuwendendes System sogar beeinträchtigen würde.
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz stellt in der Anfrage neben einer Zusammenfassung der Rechtslage dazu fest, dass es grundsätzlich dem Käufer obliegt, den Vertragsgegenstand in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu prüfen. Daran lässt sich auch gesetzgeberisch wenig ändern:
Dem Notar kann diese Aufgabe nicht übertragen werden. Zum einen würde er damit in den Bereich der wirtschaftlichen Beratung gelangen, was mit seiner Pflicht zur Unparteilichkeit kollidieren würde, zum anderen macht die Beurteilung der baurechtlichen Zulässigkeit eines Objekts auch dessen tatsächliche Begutachtung nötig, nämlich um festzustellen, ob es zwischen Plan / Genehmigung und Wirklichkeit Abweichungen gibt. Die Probleme können bis in technische Details hineinreichen, etwa ob entgegen der Auflagen zum Zweck des Brandschutzes ungeeignete Materialien verbaut wurden.
Auch eine Vorlagepflicht von Grundstücksunterlagen im Beurkundungsverfahren würde das Problem wegen der möglichen Abweichung von Plan und Wirklichkeit nicht lösen; zu denken wäre allenfalls an eine Vorlagepflicht gegenüber dem Vertragspartner wie z. B. beim Energieausweis; über dessen Nutzen die Meinungen allerdings geteilt sind.
Zu bedenken ist ferner, dass viele Bauvorhaben ohne Baugenehmigung realisierbar sind: Zur Vereinfachung ist die Anzahl genehmigungspflichtiger Bauvorhaben eingeschränkt worden, auch der Prüfumfang im Baugenehmigungsverfahren wurde teilweise beschränkt. In einigen Ländern wurden Genehmigungsfreistellungsverfahren (auch Kenntnisgabeverfahren genannt) eingeführt. Hier müsste geprüft werden, ob der genehmigungsfreie Raum in der tatsächlichen Bauausführung verlassen wurde.
Die früher weitgehend übliche Bauabnahme durch die Genehmigungsbehörde (die eine gewisse Kontrolle der Übereinstimmung von Plan und Wirklichkeit gewährleistete) ist auf wenige Ausnahmefälle reduziert.
Die Verantwortung der nicht zu prüfenden Bereiche wurde in all diesen Fällen bewusst auf den Bauherrn und Planfertiger verlagert. Diese gesetzgeberische Wertentscheidung würde mit einer Umwertung des Notars zum Sozial- und Bauingenieur konterkariert.
Zu beachten ist nicht zuletzt auch der Zeit- und Kostenfaktor: Würde der Vertragsschluss zwingend mit einer erst zu erstellenden baurechtlichen Begutachtung verbunden, würde dies die Transaktionskosten erhöhen und unter Umständen Monate dauern. Für den Hauskäufer bedeutet das, dass sich der Besitzübergang erheblich verzögert. Allerdings ist eine solche fachkundige Prüfung tatsächlich oft sinnvoll. Gerade bei großen Bestandsobjekten gehört sie, flankiert durch vom Notar mitgestaltete vertragliche Regelungen, zur Praxis.
Bei der Gestaltung von Vertragsbedingungen findet auch die Frage der baurechtlichen Zulässigkeit eines Objekts Eingang in das Beurkundungsverfahren. Wünschen die Beteiligten den beim Privatverkauf üblichen Gewährleistungsausschluss, ist der Notar bereits nach geltender Rechtslage zur Belehrung über dessen Bedeutung verpflichtet, so dass dem Käufer die damit verbundenen Risiken vor Augen geführt werden. Wünschen die Beteiligen eine weitergehende Beratung durch den Notar oder ergeben sich Anhaltspunkte für besonderen Regelungsbedarf, greift ebenfalls die aus § 17 BeurkG in der derzeitigen Fassung abgeleitete Belehrungspflicht.
Fazit
Der Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz, allenfalls eine Ergänzung des § 17 BeurkG um eine Hinweispflicht zu erwägen, dass der Notar die baurechtliche Zulässigkeit nicht geprüft hat, ist zu Recht sehr zurückhaltend formuliert.
Der Deutsche Notarverein teilt die Auffassung, dass in der Tat keine Prüfungspflichten des Notars in Betracht kommen. Grundsätzlich kann man davon ausgehen, dass auch die Beteiligten das Verständnis haben, dass der Notar über technische und wirtschaftliche Fragen nicht belehrt. Nur wenn Grund zu der Annahme besteht, dass Beteiligte hier einer Fehlvorstellung unterliegen, besteht Anlass zu einem Hinweis auf die Grenzen der notariellen Belehrungspflicht. Was die Fälle betrifft, die Anlass zum Bezugsschreiben gaben, kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass versucht wird, die Folgen käuferseitiger Versäumnisse auf Dritte abzuwälzen.
Der Deutsche Notarverein teilt ferner die Auffassung, dass der Bruch der beurkundungsrechtlichen Systematik zur Regelung eines Einzelfalls sogar kontraproduktiv sein könnte. Wenn nämlich die „Nichtprüfung“ der baurechtlichen Zulässigkeit angesprochen wird, könnte durch einen Umkehrschluss die Erwartungshaltung geweckt werden, der Notar prüfe andere rechtliche oder wirtschaftliche Aspekte. Dieser Gesichtspunkt, welche Erwartungen eine Belehrung erzeugt, fließt beispielsweise in die Gestaltung von Urkunden und Hinweisen ein. Auch würde die Frage aufgeworfen, ob eine Hinweispflicht für andere Risiken damit entfallen solle.
Es erscheint uns deshalb sinnvoller, soweit das Beurkundungsrecht betroffen ist, die Thematik der Schwarzbauten über die bestehenden Regelungen zu lösen.
