Stellungnahme vom 20.06.2017
Die EU-Kommission führt derzeit eine öffentliche Konsultation zum Gesellschaftsrecht durch (http://ec.europa.eu/newsroom/just/item-detail.cfm?item_id=58190). Diese Konsultation betrifft u. a. auch grenzüberschreitende Verschmelzungen und Spaltungen. Deutsche Notare haben bereits vielfältige Erfahrungen mit solchen grenzüberschreitenden Umwandlungen. Mitglieder des Vorstands des Deutschen Notarvereins haben bereits eine Vielzahl grenzüberschreitender Verschmelzungen betreut und beurkundet, teilweise (nahezu) als alleinige Berater, teilweise in Zusammenarbeit mit diversen rechtlichen Beratern im In- und Ausland. Dies betraf Hinausverschmelzungen von Deutschland in einen anderen Mitgliedstaat als auch umgekehrt Hineinverschmelzungen; beteiligte Mitgliedstaaten waren u. a. Dänemark, Österreich, Niederlande, Spanien, Lettland, Luxemburg sowie das Vereinigte Königreich. Wir glauben, dass die praktische Erfahrung der Notare wichtig ist für die Beurteilung der derzeitigen Regelungen und darüber hinaus Anregungen geben kann für möglicherweise anstehende Änderungen bzw. Neuregelungen.
Zur Verdeutlichung schildern wir im Folgenden anhand eines typisierten Ablaufs einer grenzüberschreitenden Verschmelzung in der Praxis aus Sicht eines Notars die damit verbundenen Probleme und unterbreiten Anregungen an den europäischen Gesetzgeber.
1. Typisierter Ablauf einer grenzüberschreitenden Verschmelzung in der Praxis
Eine grenzüberschreitende Verschmelzung beginnt aus Sicht des Notars mit der ersten Kontaktaufnahme mit den Beteiligten und der Annahme des Beurkundungsauftrags und endet mit der Berichtigung des Grundbuchs und anderer Register nach Wirksamkeit der Verschmelzung. Unsere Empfehlungen an den europäischen Gesetzgeber sind hierbei als „Anregung“ jeweils besonders hervorgehoben.
1.1 Strukturierung
Mit den Beteiligten wird das Vorgehen strukturiert („roadmap“) und ein Zeitplan festgelegt. Es werden Zuständigkeiten und Verantwortlichkeiten vereinbart, insbesondere für die redaktionelle Gesamtverantwortung bei der Erstellung der erforderlichen Dokumente. Idealerweise wird ein „Zentralredakteur“ benannt. Mit dieser Tätigkeit werden zumindest in der Schlussphase häufig Notare als unparteiische Berater und Träger eines öffentlichen Amtes betraut.
Hinweis: Die Koordinierung von Beratern und Geschäftsführungen in verschiedenen Mitgliedstaaten ist das logistische Kernproblem einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. Es muss unter allen Umständen sichergestellt sein, dass am Tag der Einreichung des Verschmelzungsplanentwurfs nach Art. 6 RL 2005/56/EG in allen beteiligten Mitgliedstaaten identische Fassungen des Verschmelzungsplanentwurfs und des Verschmelzungsberichts vorliegen und zur Offenlegung gelangen.
Folgende Risikofaktoren sind in diesem Zusammenhang besonders wichtig:
1.1.1 Faktor Berater
Zum einen führt die Tendenz vieler Menschen zur Prokrastination dazu, dass gegen Ende des im Zeitplan vorgesehenen Termins eine Unzahl verschiedener „markup-Versionen“ der Unterlagen quer durch Europa gemailt werden, auch wenn die rechtliche Sinnhaftigkeit mancher Überarbeitung teilweise zumindest zweifelhaft sein mag. Ein wesentliches Element ist die Koordinierung der Berater in verschiedenen Ländern, nicht zuletzt, um sicherzustellen, dass am Ende alle dasselbe Dokument verwenden. Allein hierdurch beträgt die aus notarieller Sicht benötigte Arbeitszeit für eine grenzüberschreitende Verschmelzung ein Vielfaches des Zeitaufwands, der für eine rein nationale Verschmelzung benötigt wird.
1.1.2 Faktor EDV
Zudem führt das Aufeinandertreffen verschiedener Ländereinstellungen und abweichender Dokumentvorlagen in den verwendeten Textverarbeitungsprogrammen oft dazu, dass gegen Ende des Prozesses erheblich mehr Zeit darauf verwendet werden muss (gerade bei mehrsprachigen Dokumenten im Spaltenlayout), Formatierungen mühsam von Hand wieder herzustellen.
Eine Lösung zumindest der EDV-Probleme kann darin liegen, dass die Wordversion der Dokumente bis zuletzt nur auf dem Rechner des allein verantwortlichen „Zentralredakteurs“ liegt und Änderungen nur manuell in versandten pdf-Entwürfen vorgenommen werden.
Anregung: Das Sicherstellen der „richtigen Version“ ist eine der Hauptschwierigkeiten bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen, bei der leider auch eine Überarbeitung der RL 2005/56/EG nicht helfen kann. Denkbar wären allenfalls Vorschriften, die das Betätigen des „Antwortknopfes“ oder die Anzahl möglicher cc-Empfänger im E-Mailverkehr drastisch begrenzen (z. B. ein Empfänger pro beteiligtem Mitgliedstaat).
1.1.3 Faktor Anteilsinhaber
Im Rahmen dieses Schrittes ist auch zu klären, ob und inwieweit das Verschmelzungsvorhaben im Konsens mit den Anteilsinhabern der beteiligten Rechtsträger durchgeführt werden wird. In den bei uns in der Praxis vorgekommenen Fällen war das nie ein Problem. Zumeist handelte es sich um Vorgänge im Konzernbereich, d. h. um Verschmelzungen auf die alleinige Anteilsinhaberin der Übertragerin.
Nicht quantifizierbar ist aus unserer Sicht folgender Umstand: Das im deutschen Umwandlungsrecht vorgesehene Abfindungsrecht von Anteilsinhabern eines übertragenden Rechtsträgers in Deutschland, der auf einen ausländischen Rechtsträger verschmolzen werden soll, schafft einen starken Anreiz für die Beteiligten, sich vorher zu einigen. Kaufen Anteilsinhaber, die der Verschmelzung zustimmen wollen, die Anteile der Gesellschafter auf, die eine Abfindung anstreben, dann entsteht eine „Win-Win-Situation“ für alle Beteiligten. Der Ausscheidende erhält schneller Geld für seinen Anteil als im langwierigen Verfahren über die Angemessenheit der Barabfindung und der Aufwand für dieses Verfahren wird vermieden. Beides kann in die Höhe der Gegenleistung „eingepreist“ werden.
Schwer zu beurteilen ist aus unserer Sicht allerdings, inwieweit Anteilsverschiebungen im Vorfeld einer grenzüberschreitenden Verschmelzung auf diese rechtsökonomischen Vorgaben zurückzuführen sind oder ob andere Umstände hierfür ursächlich sind.
Anregung: Die in einem Austrittsrecht gegen Abfindung liegende streitvermeidende Anreizfunktion spricht aus unserer Sicht dafür, eine solche Regelung auf europarechtlicher Ebene einzuführen. Dagegen spricht, dass man dann auch eine europaweite Regelung über das Verfahren benötigt, in dem die Höhe einer solchen Abfindung festgestellt bzw. überprüft wird. Das deutsche Recht kennt naturgemäß solche Vorschriften. Das gilt aber nicht für andere Rechtsordnungen.
1.1.4 Faktor Zeit
Bei der Aufstellung des Zeitplans für die Durchführung der grenzüberschreitenden Verschmelzung spielen vier Faktoren als „Zeitfresser“ eine Rolle. Diese sind so früh wie möglich zu identifizieren und zu adressieren. Auf diese hat der europäische Gesetzgeber jedoch nur begrenzten Einfluss.
(a) Erarbeiten der Unterlagen
Zeit kostet zum einen das Erarbeiten der für die Verschmelzung erforderlichen Dokumente. Einflussfaktoren sind (1) der Fleiß und die Termintreue der Beteiligten, (2) ihre fachliche Expertise und (3) das Bestehen ökonomischer Anreize, schnell und sauber zu arbeiten.
(b) Gläubigerschutz
Zeit kostet des Weiteren auch die Einhaltung von Fristen im Rahmen der Gläubigerschutzvorschriften (eingehend auch nachstehend 1.2.1). Diese sind zwar theoretisch durch den Gesetzgeber beeinflussbar, etwa in Gestalt eines stets nachgelagerten statt eines vorgelagerten Gläubigerschutzes. Für die betroffenen Unternehmen erscheint es jedoch besser, vor der Verschmelzung bereits in diesem Punkt Rechtssicherheit zu bekommen als nach der Verschmelzung noch eine Reihe von Auseinandersetzungen mit Gläubigern erledigen zu müssen. Die Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers müssen zudem ihre Rechte nach der Verschmelzung im Ausland geltend machen, was diese unangemessen benachteiligt.
(c) Mitbestimmung
Zeit kostet auch die Beteiligung der Arbeitnehmer. Der hiermit verbundene Aufwand kann jedoch reduziert werden, wenn es (1) Arbeitnehmervertretungen gibt und (2) diese frühzeitig in den Verschmelzungsprozess eingebunden werden, d. h. jedenfalls in der Vorbereitungsphase. Erfahrungsgemäß sind Arbeitnehmervertretungen und Gewerkschaften in Deutschland bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen lösungsorientiert und konstruktiv. Ob das in anderen Staaten vorherrschende eher konfrontative Gegeneinander von Arbeitgebern und Arbeitnehmern wirklich ökonomisch effizienter ist, ist zweifelhaft. Eine grenzüberschreitende Verschmelzung ist immer auch ein Projekt, das den Gedanken eines „europäischen Unternehmens“ in den Arbeitsalltag hineinträgt. Das setzt gegenseitiges Vertrauen voraus. Grundlage dieses Vertrauens sind Transparenz und Partizipation. Beides braucht Zeit.
(d) Registervollzug
Aus unserer Sicht wird übermäßig viel Wert auf die bloße Schnelligkeit der Registereintragung gelegt. Gerade bei solchen hochkomplexen Vorgängen wie einer grenzüberschreitenden Verschmelzung ist die staatlich vorgegebene Rechtmäßigkeitsprüfung, die die Erste Richtlinie vorschreibt (und die im Interesse des Gemeinwohls ihren guten Sinn hat), relativ aufwendig und dennoch gerechtfertigt. Statt sich auf die bloße Schnelligkeit zu fokussieren, sollte im Vordergrund stehen, dass die Rechtmäßigkeitsprüfung zu einem deutlichen Mehr an Rechtssicherheit führt, das den – im Ergebnis dann zudem meist eher geringen – Zeitaufwand lohnt.
Zudem sei darauf hingewiesen, dass in den in unserer Praxis durchgeführten grenzüberschreitenden Verschmelzungen Vollzugszeiten im Register bislang nie ein Thema waren, das bei den Beteiligten zu Problemen geführt hätte.
Anregung: Statt eines „fast-track-Verfahrens“ erscheinen zahlreiche kleine Schritte in verschiedenen Bereichen sinnvoll, um punktuell den Aufwand bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung zu verringern. In der Summe bringt das durchaus nennenswerte Zeitersparnisse. Vorschläge hierfür siehe nachstehend 1.2.
1.2 Grundlagenermittlung
Die Bearbeitung des Beurkundungsauftrags beginnt mit der Recherche, d. h. dem Beschaffen von Handelsregisterauszügen, Satzungen, Bilanzen, und vor allem den ausländischen Rechtsgrundlagen.
Anregung 1: Die Zugangsmöglichkeiten zu ausländischen Handelsregistern sind verbesserungsfähig. Die Europäische Kommission hat dies mit der RL 2012/17/EU daher durchaus zutreffend adressiert. Verbessert werden könnte dies etwa durch einen einheitlichen „Europäischen Handelsregisterauszug“.
Die Ermittlung des ausländischen Rechts ist zum einen notwendig, um den Inhalt der Bekanntmachung nach Art. 6 Abs. 2 lit. (c) RL 2005/56/EG vorgeben zu können. Diese muss sich auch auf das Recht im Sitzstaat des anderen Rechtsträgers beziehen. Zum anderen muss der Inhalt des ausländischen Rechts ermittelt werden, um dessen Anforderungen an Verschmelzungsplan und -bericht sowie Besonderheiten im Vollzug der Verschmelzung berücksichtigen zu können.
Anregung 2: Die Zugangsmöglichkeiten zu den einschlägigen nationalen Rechtsvorschriften könnten erheblich besser sein. Die jeweiligen Regierungen der Mitgliedstaaten sollten ermutigt werden, ihre binnenmarktrelevanten Rechtsvorschriften in einer der wichtigen Verkehrssprachen der EU stets aktuell zur Verfügung zu stellen.
Im Rahmen der Recherche sind über das Umwandlungsrecht hinaus wichtige Vorfragen zu klären, wie z. B. das Vorhandensein von change of control-Klauseln in wichtigen Verträgen des übertragenden Rechtsträgers und ihre Behandlung in den involvierten Rechtsordnungen (Einholung von Vorabzustimmungen der Vertragspartner) oder die Inhaberschaft von Rechten in Jurisdiktionen, die keine Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen kennen, z. B. US-Patente oder *.com-domains. Diese Rechte müssen nämlich vor der Verschmelzung durch Einzelrechtsübertragung auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen werden.
Wichtige rechtliche Problemfelder sind:
1.2.1 Gläubigerschutzvorschriften
Die Kenntnis auch der ausländischen Gläubigerschutzvorschriften ist wesentlich wegen Art. 6 Abs. 2 lit. (c) RL 2005/56 EG. Dabei ist zum einen unklar, ob als „Hinweis auf die Modalitäten“ ein Zitat der jeweiligen gesetzlichen Vorschriften ausreicht oder deren Inhalt darzustellen ist, im letztgenannten Fall, wie ausführlich das zu geschehen hat.
Anregung 1: Sinnvoll wäre, dass bei den jeweiligen Bekanntmachungen nur die gesetzlichen Vorschriften für den Gläubigerschutz der im jeweiligen Bekanntmachungsstaat ansässigen Gesellschaft zu zitieren sind, nicht die korrespondierenden ausländischen Vorschriften. Der Zwang zum Hinweis auf mehrere Rechtsordnungen läuft ohnedies dem Konzept der Richtlinie zuwider, dass jeder Mitgliedstaat jeweils nur die Einhaltung „seiner“ Rechtsvorschriften zu prüfen (und der Mitgliedstaat des übertragenden Rechtsträgers jeweils nur die Einhaltung dieser nach Art. 10 RL 2005/56/EG zu bescheinigen) hat. Der Ermittlungsaufwand für den Inhalt ausländischen Rechts ließe sich hierdurch verringern.
Anregung 2: So verlockend eine Harmonisierung wäre, so schwierig dürfte deren praktische Umsetzung sein. Die Systeme des umwandlungsrechtlichen Gläubigerschutzes in den einzelnen Mitgliedstaaten sind außerordentlich heterogen. Die Pfadabhängigkeit des Gläubigerschutzes vom allgemeinen nationalen Gesellschafts-, Umwandlungs-, Zivil- und Zivilprozessrecht wird ungeahnte, wenn nicht gar unüberwindliche Schwierigkeiten bereiten.
Es gibt präventiven oder nachgelagerten Gläubigerschutz, zum Teil mit Gläubigerversammlungen, die der Verschmelzung zustimmen müssen. Bei Wandelanleihen sind die Unterschiede am größten.
Die deutsche Regelung (nachgelagerter Gläubigerschutz mit Anspruch auf Sicherheitsleistung innerhalb einer mit Veröffentlichung des Entwurfs nach Art. 6 RL 2005/56/EG anlaufenden Frist) hat sicher Vorzüge, da sie das Erpressungspotenzial minimiert, das in zu großen Gläubigerrechten liegen könnte. Inwieweit dieses Störpotenzial in ausländischen Rechtsordnungen größer ist, hängt allerdings von vielen anderen Faktoren ab, insbesondere dem dortigen Zivilprozess- und Schadensersatzrecht.
Die englische Regelung, ein Hearing zum Gläubigerschutz vor den Royal Courts of Justice mit Anwaltszwang (Vertretung der Gesellschaft durch einen englischen barrister), die auch dann eingreift (mit erheblichen Kosten), wenn die Gesellschaft gar keine Gläubiger hat, ist als nichttarifäres Hemmnis kaum zu rechtfertigen. Dieses Problem wird allerdings voraussichtlich mit Wirksamwerden des Austritts des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union hinfällig sein.
Charmant erscheint insbesondere die dänische Regelung in Art. 242, 243 des Danish Companies Act: Der nachgelagerte Gläubigerschutz (Geltendmachung von Ansprüchen innerhalb von vier Wochen nach Fassung des Verschmelzungsbeschlusses) entfällt, wenn der Verschmelzungsprüfer feststellt, dass deren Rechte nicht gefährdet sind.
Eine Harmonisierung könnte allenfalls beginnend mit einer Kombination der deutschen und der dänischen Regelung versucht werden. Für einen solchen Versuch spricht, dass die Fristen für den Gläubigerschutz ein wichtiger „Zeitfresser“ im Vollzug einer grenzüberschreitenden Verschmelzung sind.
Insgesamt bereitet der Gläubigerschutz in der Praxis, von England abgesehen, bislang zwar Probleme bei der Ermittlung des Rechts, in der Anwendung aber regelmäßig keine großen praktischen Schwierigkeiten. Offenbar gelangen die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten von unterschiedlichen Ausgangspunkten aus zu konvergenten und interessengerechten Ergebnissen. Von daher gibt es wahrscheinlich lohnendere Aufgabenfelder bei der Überarbeitung der RL 2005/56/EG.
1.2.2 Verschmelzungsstichtag
Anregung: Viele Mitgliedstaaten kennen die deutsche Rückwirkungsmöglichkeit im Innenverhältnis bei Verschmelzungen/Spaltungen nicht. Diese hat jedoch für die betroffenen Unternehmen große Vorteile. Man kann zu einem festgelegten Zeitpunkt Buchhaltungen zusammenführen und Daten migrieren lassen. Knüpft man wie viele Rechtsordnungen nur an die Wirksamkeit der Verschmelzung an, d. h. i. d. R. die Handelsregistereintragung bei der Übernehmerin, erhöht das die Folgekosten der Verschmelzung. Denn man hat diesen Zeitpunkt meist nicht im Griff (anders aber z. B. in den Niederlanden, da hier der Notar die Wirksamkeit der Verschmelzung mit Beurkundung des Verschmelzungsbeschlusses konstitutiv feststellt). Die Schaffung einer innenrechtlichen Rückwirkungsmöglichkeit in Art. 5 lit. f) RL 2005/56/EG, die z. B. vom Zeitpunkt der Bekanntmachung (oder der Einreichung zur Bekanntmachung) nach Art. 6 RL 2005/56/EG maximal sechs Monate zurückreicht, wäre daher sinnvoll.
1.2.3 Verschmelzungsbericht
Anregung: Nach vielen Rechtsordnungen können die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger auf einen Verschmelzungsbericht verzichten (z. B. NL, UK, Lettland). Nach deutschem Verständnis dient dieser auch dem Schutz der Arbeitnehmer, so dass ein Bericht immer erforderlich ist (§ 122e Satz 3 D-UmwG). Art. 7 RL 2005/56/EG stützt dieses Verständnis. Ein Bericht ist also etwa auch dann erforderlich, wenn eine arbeitnehmerlose Zwischenholding auf ihre 100%ige Muttergesellschaft verschmolzen wird. Die RL sollte jedenfalls klarstellen, dass ein Bericht nicht erforderlich ist, wenn (1) die beteiligten Gesellschafter keine Arbeitnehmer haben und (2) entweder (x) die Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten oder (y) auf den alleinigen Anteilsinhaber verschmolzen wird.
Ob darüber hinaus der Zweck des Berichts nach Art. 7 RL 2005/56/EG auf den Schutz der Anteilsinhaber beschränkt werden sollte (d. h. in Konsequenz dieser durch die Anteilsinhaber auch dann verzichtbar sein sollte, wenn die beteiligten Rechtsträger Arbeitnehmer haben), kann dahinstehen. Möglicherweise öffnet das im Europäischen Rat die Büchse der Pandora. Immerhin stellt der Bericht, wenn über die Verschmelzung im Kreis der Anteilsinhaber – wie meist – Konsens herrscht, keine besonderen intellektuellen Herausforderungen.
1.2.4 Bewertung des Vermögens der beteiligten Rechtsträger
Anregung: Eine Bewertung dieses Vermögens ist nur erforderlich, soweit Anteilsinhaber geschützt werden müssen, dann aber nicht zu Buchwerten, sondern zu wirklichen Werten. Bei Verzicht seitens der Anteilsinhaber oder reinen Konzernverschmelzungen mit 100%igem Anteilsbesitz ist eine Bewertung nicht erforderlich. Die Erfahrung in der Praxis zeigt aber, dass Berater – aus welchen Gründen auch immer – trotzdem die Notwendigkeit einer Bewertung behaupten. Eine Bewertung des Vermögens der beteiligten Rechtsträger sollte daher durch deren Anteilsinhaber verzichtbar bzw. bei Verschmelzung auf den alleinigen Anteilsinhaber nicht erforderlich sein.
1.2.5 Anteilsgewährung bei Schwestergesellschaften
Anregung: Die segensreiche Vorschrift der §§ 54 Abs. 1 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 3 D-UmwG gilt leider nicht EU-weit. Wenn die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers am übernehmenden Rechtsträger in identischem Verhältnis beteiligt sind, ist eine Kapitalerhöhung wirtschaftlich sinnlos, aber u. U. relativ aufwendig, da sie eine Unternehmensbewertung erforderlich machen könnte. Auch bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen sollten daher die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf die Gewährung neuer Anteile am übernehmenden Rechtsträger verzichten können. Bei Verschmelzungen auf den alleinigen Anteilsinhaber oder der Gewährung eigener Anteile der Übernehmerin an die Anteilsinhaber der Übertragerin sollte die Kapitalerhöhung ganz entfallen.
1.2.6 Satzung des übernehmenden Rechtsträgers
Anregung: Nach Art. 5 lit. (i) RL 2005/56/EG ist die Satzung des übernehmenden Rechtsträgers dem Verschmelzungsplan beizufügen. Sinnvoll (und erforderlich) ist dies zum einen bei einer Verschmelzung durch Neugründung, da diese Satzung im Plan zugleich festgestellt wird. Sinnvoll (aber nicht zwingend) ist dies auch zum Zweck der Information der Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers. Die Richtlinie ist in diesem Punkt in ihren verschiedenen Sprachfassungen nicht eindeutig. Der englische Text spricht von „company resulting from the cross-border merger“, das deutsche Recht von der „aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft“, das nationale deutsche Recht in § 122c Nr. 9 UmwG von der „übernehmenden oder neuen Gesellschaft“.
Da die Satzung eigens für diese Zwecke in die Gerichtssprache des Staates zu
übersetzen ist, in der der übertragende Rechtsträger registriert ist, ist das Erfordernis der RL in zahlreichen Fällen eine kostenträchtige Überregulierung. Sinnvoll erscheint, das Erfordernis analog der Terminologie in Art. 1 Abs. 2 lit (b) RL 2005/56/EG auf die „neue Gesellschaft“ zu beschränken. Bei Verschmelzungen zur Aufnahme auf einen bestehenden übernehmenden Rechtsträger sollten die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers auf das Beifügen der Satzung verzichten können. Bei der Verschmelzung auf den Alleingesellschafter kann dieses Erfordernis ohnedies entfallen.
1.2.7 Anerkennung der notariellen Beurkundung
Die Anerkennung einer in Deutschland vorgenommenen notariellen Beurkundung im Ausland war dagegen bisher nie ein Problem. „Standortvorteile“ des deutschen Notariats sind sicher die weitreichenden Möglichkeiten nach deutschem Beurkundungsrecht, notarielle Urkunden auch in einer fremden Sprache zu errichten. Auch die Zusammenarbeit mit ausländischen Gerichten war immer mindestens sehr konstruktiv, meist aufgeschlossen und freundlich. Hiervon ausgenommen ist nur das im direkten Verkehr mit dem Ausland sehr bürokratische britische Companies House.
1.3 Entwurfserstellung
Es wird ein erster Entwurf von Verschmelzungsplan, -beschlüssen und -berichten erstellt. Die Ergebnisse von oben 1.2 werden an dieser Stelle bereits eingearbeitet.
Die unterschiedlichen Sprachen stellen naturgemäß eine der Hauptschwierigkeiten der grenzüberschreitenden Verschmelzung dar, machen allerdings fachlich deren besonderen Reiz für den Notar aus. Hier ist Entlastung durch den europäischen Gesetzgeber allerdings nicht möglich, da sich Fremdsprachenkenntnisse nicht gesetzlich verordnen lassen.
In der Praxis ist ein dreispaltiger Entwurf zu empfehlen. Die linke Spalte ist eine verbindliche Fassung in deutscher Sprache als Gerichtssprache eines der beteiligten Rechtsträger. Die mittlere Spalte stellt eine unverbindliche englische convenience translation dar und ist die Arbeitssprache, in der die Berater in den verschiedenen Ländern gemeinsam an der finalen Entwurfsfassung arbeiten. Ist diese in zwei Sprachfassungen fertiggestellt, erfolgt in der rechten Spalte die dann wieder verbindliche Übersetzung in die Gerichtssprache des anderen beteiligten Rechtsträgers.
1.4 Entwurfsüberprüfung
Sodann wird dieser Entwurf durch die Rechts- und Steuerberater in den Sitzstaaten der beteiligten Rechtsträger überprüft. Änderungen werden durch den „Zentralredakteur“ eingearbeitet. An diesem Punkt stellen sich die oben 1.1.1 und 1.1.4 (a) bereits angesprochenen Koordinations- und Effizienzprobleme im besonderen Maße. Es handelt sich um die zeitintensivste Phase bei der Bearbeitung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung.
1.5 Übersetzung
Sodann wird die Übersetzung des nach 1.4 finalisierten Entwurfs von Verschmelzungsplan und -bericht in die erforderliche Sprache veranlasst.
1.6 Offenlegung
Hierauf wird der fertige Entwurf nach Art. 6 RL 2005/56/EG veröffentlicht.
1.7 Gläubigerschutz
Es folgt die Durchführung der Gläubigerschutzverfahren in den einzelnen Staaten.
1.8 Beurkundung des Verschmelzungsplans
Nunmehr können Verschmelzungsplan und -beschluss des in Deutschland ansässigen Rechtsträgers beurkundet werden. Eventuell mitbeurkundet wird auch der Verschmelzungsbeschluss des ausländischen Rechtsträgers, soweit das ausländische Recht die Durchführung einer Gesellschafterversammlung im Ausland und deren Beurkundung durch einen deutschen Notar zulässt. Die Zusammenfassung beider Verschmelzungsbeschlüsse in einer Niederschrift spart in Deutschland Notarkosten, § 109 Abs. 2 Nr. 4 lit. g) GNotKG.
1.9 Handelsregisteranmeldung
Sodann wird die Verschmelzung zu den Handelsregistern der beteiligten Mitgliedstaaten angemeldet.
1.10 Verschmelzungsbescheinigung
Die für den übertragenden Rechtsträger zuständige Stelle trägt die Verschmelzung mit dem Vorläufigkeitsvermerk ein und stellt die Verschmelzungsbescheinigung nach Art. 10 RL 2005/56/EG aus.
1.11 Einreichen der Verschmelzungsbescheinigung
Nach Erhalt der Verschmelzungsbescheinigung wird diese, soweit erforderlich, in die Gerichtssprache des Registers der Übernehmerin übersetzt sowie gegebenenfalls mit der Apostille versehen. Sodann wird die (übersetzte) Bescheinigung zum Register des übernehmenden Rechtsträgers eingereicht.
1.12 Eintragung
Schließlich wird die Verschmelzung beim übernehmenden Rechtsträger in das dort geführte Register eingetragen.
1.13 Information des Registers des übertragenden Rechtsträgers
Sodann wird das Register des übertragenden Rechtsträgers von der beim übernehmenden Rechtsträger vorgenommenen Eintragung oben (12) nach Art. 13 Abs. 2 RL 2005/56/EG unterrichtet.
Anregung: Statt auf die Vernetzung der Handelsregister zu warten, würde die Praxis die Zulassung einer Notarbescheinigung nach § 21 BNotO als Beweismittel begrüßen. Jedenfalls der deutsche Notar darf diese Bescheinigung über die Eintragung der Verschmelzung auch in einer Fremdsprache erstellen. Die Kosten liegen (ohne Apostille) bei ca. 30 Euro inkl. Umsatzsteuer. Das spart Übersetzungskosten und geht erheblich schneller als ein offizielles Gerichtsschreiben. Solche Bescheinigungen werden derzeit akzeptiert in A, D, DK (dort sogar auf Englisch), F, LUX und NL (ebenfalls auf Englisch), nicht dagegen in Lettland, dem UK und Spanien (dort noch nicht einmal auf Spanisch). Beide Länder berufen sich auf den Wortlaut des Art. 13 Abs. 2 RL 2005/56/EG („Das Register … meldet unverzüglich“). Dass der Notar als Bote des Registers tätig werden könnte, wird als Argument nicht akzeptiert. In beiden Ländern sind erhebliche Verzögerungen die Folge, da ein offizieller Brief des deutschen Handelsregisters mit Übersetzung verlangt wird. Im Ergebnis handelt es sich wieder um ein nichttarifäres Hemmnis.
Das für den übertragenden Rechtsträger zuständige Register vermerkt dort die Wirksamkeit der Verschmelzung.
1.14 Berichtigung anderer Register
Nunmehr sind eventuell Register wegen des Rechtsübergangs aufgrund Verschmelzung zu berichtigen. Denkbar ist hier z. B. das Grundbuch des übertragenden Rechtsträgers. Neue Gesellschafterlisten sind einzureichen, wenn der übertragende Rechtsträger an GmbHs beteiligt ist. Bei Beteiligung an einer AG mit Namensaktien ist das Aktienregister zu ändern. Bei Beteiligung des übertragenden Rechtsträgers an OHG/KG ist die Handelsregistereintragung richtigzustellen. Weitere denkbare Fälle können das Markenregister oder die Patentrolle betreffen. Bei Internetdomains des übertragenden Rechtsträgers ist die DENIC zu unterrichten. Siehe auch oben 1.2.
2. Bewertung und wesentliche Hauptprobleme
Im Grundsatz halten wir die Richtlinie für gelungen. Bei entsprechend gutem Willen ermöglicht sie eine effiziente und kostengünstige grenzüberschreitende Verschmelzung. Sie ist eine sehr gute Blaupause sowohl für eine grenzüberschreitende Spaltung als auch für grenzüberschreitenden Formwechsel und Sitzverlegung (siehe dazu auch Vossius in Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 191 UmwG Rz. 27-200). Unsere Verbesserungsvorschläge sind daher nicht als grundsätzliche Kritik zu verstehen.
Die Hauptprobleme bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung sind aus unserer Sicht folgende:
- Sprachprobleme
- Ermittlung des einschlägigen ausländischen Rechts
- Terminologische und gestalterische Verzerrung der klaren Vorgaben der RL 2005/56/EG durch nationales Steuerrecht
- Unterschiede in der Mentalität ausländischer Juristen, einschließlich ausländischer Gerichte.
- Kernproblem der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist die Koordination multinationaler Teams mit dem Ziel, dass in den betroffenen Staaten zu einem definierten Zeitpunkt identische Verschmelzungspläne eingereicht und publiziert werden.
3. Weitere Wünsche an den Europäischen Gesetzgeber
3.1 Erweiterung des Anwendungsbereichs der RL
Die RL 2005/56/EG bleibt in ihrem Anwendungsbereich (Art. 1, Art. 2 Nr. 1 RL) hinter den nach Art. 54 Abs. 2 AEUV erfassten Gesellschaften zurück. Den in Art. 54 Abs. 2 AEUV erfassten Gesellschaften steht die grenzüberschreitende Verschmelzung nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache SEVIC Systems offen (EuGH v. 13.12.2005, C 411/03, ZIP 2005, 2311-2313).
Eine nur auf das Richterrecht gestützte Verschmelzung bringt aber für die Praxis Rechtsunsicherheit. Zum einen ist unklar, wie weit die analoge Anwendung der RL 2005/56/EG möglich ist. Zum anderen ist fraglich, ob die Eintragung einer auf SEVIC gestützten Verschmelzung wirklich analog Art. 14 RL 2005/56/EG zur Gesamtrechtsnachfolge der Übernehmerin in die Aktiva und Passiva der Übertragerin führt.
Von daher ist ein mit Art. 54 Abs. 2 AEUV kongruenter Anwendungsbereich der RL 2005/56/EG wünschenswert.
Allerdings ist die praktische Bedeutung der grenzüberschreitenden Verschmelzung etwa von Personengesellschaften gering. Einer übertragenden Personengesellschaft steht immer als Alternative die Anwachsung auf den letzten verbleibenden Gesellschafter offen. Dies könnte sich ändern, wenn EU-weit eine rückwirkende Umwandlung zu einem bestimmten Stichtag möglich wäre. Diese interessante Gestaltungsmöglichkeit gibt es nur bei der Verschmelzung, nicht bei der Anwachsung.
3.2 Rechtssicherheit für grenzüberschreitende Spaltung/grenzüberschreitenden Formwechsel
Richterrechtlich ist eine grenzüberschreitende Spaltung – gestützt auf die vorgenannte Rechtssache SEVIC sowie die Rechtssache VALE – bereits jetzt möglich. An sich besteht kein Bedürfnis nach einem Tätigwerden des europäischen Gesetzgebers. Jedoch empfiehlt sich eine Richtlinie zur grenzüberschreitenden Spaltung zum einen zur besseren Rechtssicherheit des Rechtsübergangs im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge. Ansonsten kann das Verfahren der RL 2005/56/EG unproblematisch übernommen werden. Zusätzlich zu regeln sind jedoch die Anforderungen an die Bestimmbarkeit des durch Spaltung übergehenden Vermögens. Hier ist eine einheitliche Handhabung sinnvoll. Dem sollte eine rechtsvergleichende Studie zum sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz in den einzelnen Mitgliedstaaten vorausgehen.
Entsprechendes gilt für eine Richtlinie zum grenzübergreifenden Formwechsel, die vor allem Rechtssicherheit bei der Frage der Rechtsträgeridentität und des Registerverfahrens im Wegzugs- und im Aufnahmestaat schaffen könnte.
Die Gesamtkosten einer Spaltung dürften höher liegen als bei einer Verschmelzung, da der interne Aufwand bei den Unternehmern für die Separierung und Individualisierung der im Wege der Spaltung übergehenden Aktiva und Passiva höher ist. Ein grenzübergreifender Formwechsel dürfte sich im Rahmen der Kosten einer grenzübergreifenden Verschmelzung halten.
Nicht sicher erscheint uns, wie hoch das Bedürfnis nach einer grenzüberschreitenden Spaltung wirklich ist. Gerade im Konzernrecht könnte ein Bedürfnis zur Verselbständigung von Unternehmensteilen (Schaffung einer profit-center-Organisation, Vorbereitung eines Verkaufs) bestehen. Daneben wird der Bedarf vor allem wohl durch steuerrechtliche Parameter bestimmt werden und die Nachfrage daher sehr volatil sein.
Beispiel:
Jedenfalls in folgender Fallkonstellation ist in der Praxis einmal das Bedürfnis nach einer grenzüberschreitenden Spaltung an uns herangetragen worden:
Bank X mit Sitz im Staat A hat im Staat B eine selbständige Zweigniederlassung. Grund hierfür ist die Vermeidung der Arbeitnehmermitbestimmung im Staat B. Die Refinanzierungskosten im Staat B sind für Banken mit Sitz im Staat B erheblich günstiger. Um einen Übergang der Kunden der Zweigniederlassung auf eine neu zu gründende Bank im Sitzstaat B im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zu erreichen, bietet sich die grenzüberschreitende Spaltung an (hier als grenzüberschreitende Ausgliederung).
Der zuständige deutsche Registerrichter reagierte im Vorgespräch sehr aufgeschlossen. Ein Problem war jedoch die fehlende gesetzliche Grundlage für die partielle Gesamtrechtsnachfolge. Im Ergebnis scheiterte das Projekt daran, dass sich die Unternehmenskultur in der Bank X mit dem deutschen konsensorientierten Mitbestimmungsmodell nicht vertrug.
Denkbare weitere Anwendungsfälle wären Aufspaltungen/Ausgliederungen verschiedener Niederlassungen in verschiedenen Ländern auf verschiedene neue Rechtsträger, die dann verkauft werden können, etwa um kartellrechtliche Auflagen zu erfüllen.
Fälle, in denen Einzelrechtsübertragungen wegen der zwingend erforderlichen Zustimmung des Vertragspartners erheblich komplexer sind als Spaltungen, dürften zudem so selten nicht sein.
Das Bedürfnis für einen grenzübergreifenden Formwechsel erscheint hingegen schon jetzt unabweisbar, wie die Gerichtsentscheidungen und die von großen Registergerichten herausgegebenen „Leitfäden“ hierzu zeigen.
