Stellungnahme vom 21.08.2020
Der Deutsche Notarverein dankt für die Gelegenheit zur Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des notariellen Berufsrechts und zur Änderung weiterer Vorschriften.
Grundsätzlich begrüßen wir das Ziel des Entwurfs, das notarielle Berufsrecht zu modernisieren und dabei insbesondere die Vereinbarkeit von Familie und Beruf in den Fokus zu stellen. Aus Sicht der notariellen Praxis sehen wir jedoch noch bei Einzelpunkten Überarbeitungs- und Abstimmungsbedarf.
Als Bundesdachverband der Notare im Hauptberuf beschränken sich unsere Anmerkungen auf die aus unserer Sicht maßgeblichen Regelungen des Referentenentwurfs. Demgemäß nehmen wir im Folgenden unter A. zur Einsicht in notarielle Urkunden und Verzeichnisse zu Forschungszwecken Stellung. Unter B. folgen Ausführungen zu den maßgeblichen Regelungen zur Vereinbarkeit des Notarberufs mit familiären Pflichten, um schließlich unter C. auf weitere ausgewählte Einzelfragen, u.a. zur Abschaffung des Gebührenerlasses für Standesangehörige, zum § 26a BNotO und zur Kodifizierung der Beschlussfassung der Vertreterversammlung, sowie auf redaktionelle Punkte einzugehen.
A. Einsicht in notarielle Urkunden und Verzeichnisse zu Forschungszwecken (§§ 18a – 18d BNotO-E)
Der Deutsche Notarverein begrüßt ausdrücklich das Ziel der Aufarbeitung der Zeit des Nationalsozialismus und der damit verbundenen Öffnung von Notarurkunden zum Zwecke der wissenschaftlichen Forschung.
Gegen die Regelungen der §§ 18a bis 18d BNotO-E bestehen indes weiterhin – wie bereits in unserer gesonderten Stellungnahme vom 5. März 2019 zum entsprechenden Regelungsentwurf ausgeführt – Bedenken sowohl genereller Natur als auch hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung im Detail:
I. Grundlegende Bedenken gegen die geplanten Regelungen, fehlende Erforderlichkeit
Auf die zahlreichen vielschichtigen Aspekte und methodischen Instrumentarien einer entsprechenden rechtshistorischen Untersuchung und insbesondere auf den gefahrenbehafteten Rechtsanspruch bei einer letztlich nicht justiziablen Zugangshürde des Betreibens einer „historische[n] oder sonstige[n] wissenschaftliche[n] Forschung“ hatten wir bereits in unserer Stellungnahme vom 5. März 2019 hingewiesen.
Im Ergebnis wurde dort insbesondere ausgeführt, dass aus unserer Sicht
- die bisherigen Möglichkeiten, Notarurkunden der wissenschaftlichen Forschung zu öffnen, ausreichen, insbesondere die bisherige Rechtslage Forscher nicht gehindert hat, Untersuchungen unter Heranziehung von notariellen Urkundensammlungen durchzuführen;
- ein kodifizierter Rechtsanspruch unter der Voraussetzung, dass der Antragsteller „historische oder sonstige wissenschaftliche Forschung“ betreibt, nicht nur juristisch kaum justiziabel, sondern auch missbrauchsanfällig und gefahrenbehaftet erscheint,
- die zuständigen Landgerichtspräsidenten, gegebenenfalls unter Hinzuziehung externen Sachverstands, etwa eines Gutachtens der zuständigen Notarkammer nach § 67 Abs. 5 BNotO oder eines in ihrem Bereich angesiedelten Lehrstuhls, sehr wohl in der Lage sind, zu beurteilen, was ein seriöses Forschungsvorhaben ist und was nicht; einer gesetzlichen Regelung bedarf es hierfür nicht;
- das Verhältnis der in § 18a BNotO-E bestimmten Frist und den archivrechtlichen Fristen unklar respektive zum Teil widersprüchlich bleibt und in vielen Bundesländern Notarurkunden nach 60 Jahren an das Staatsarchiv anzuliefern sind;
- ein umfangreiches Forschungsvorhaben wegen des Anspruchs aus §§ 18a ff. BNotO-E geeignet wäre, den verwahrenden Notar vor derart große Anstrengungen zu stellen, die die Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der vorsorgenden Rechtspflege erheblich erschweren würde und ein derartiges Sonderopfer nicht hinnehmbar ist;
- es sinnvoller erscheint, bundesweit einheitliche Kriterien für die Einsicht in Urkunden zu schaffen, deren Kriterien in einer Bund-Länder-Arbeitsgruppe der Notarreferenten, Vertretern der Archivverwaltung und der zeit- und rechtshistorischen Forschung erarbeitet werden sollten.
Zur Vermeidung von Wiederholungen dürfen wir insoweit auf unsere Stellungnahme vom 5. März 2019 Bezug nehmen.
II. In jedem Fall: Änderungsbedarf hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung und der Kostenregelung der Einsichtsgewährung
Ungeachtet der vorbenannten grundlegenden Bedenken und der demgemäßen Ablehnung gegen das in §§ 18a bis 18d BNotO-E kodifizierte Einsichtsrecht in notarielle Urkunden bestünde – wollte der Gesetzgeber dennoch weiter daran festhalten – aus Sicht des Deutschen Notarvereins in jedem Fall Änderungsbedarf hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung.
Angesichts der Bedeutung der Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der vorsorgenden Rechtspflege und insbesondere des Gewichts der notariellen Verschwiegenheitspflicht könnte der Zugang zu Inhalten notarieller Urkunden – wie der Gesetzgeber in seiner Begründung zu §§ 18a bis 18d BNotO-E zurecht konstatiert – nur unter engen Voraussetzungen gewährt werden. Diesen hohen Anforderungen vermag indes das in § 18a bis 18d BNotO-E vorgesehene Einsichtsrecht nicht gerecht zu werden:
1. Entscheidung über das „Ob“ der Einsichtsgewährung (§ 18a BNotO-E)
§ 18a Abs. 1 BNotO-E gibt „Personen, die historische oder sonstige wissenschaftliche Forschung betreiben“, unter den genannten Voraussetzungen einen zwingenden Anspruch auf Zugang zu Inhalten notarieller Urkunden und Verzeichnissen („ist … zu gewähren“).
Gemäß Entwurfsbegründung wurde der Terminus „historische oder wissenschaftliche Forschung“ dem Art. 89 DSGVO entnommen. Dort wird wiederum der Forschungsbegriff nach herrschender Ansicht weit ausgelegt und etwa auch – wie auch immer geartete – private Forschungsvorhaben eingeschlossen[1] (nicht auszuschließen ist, dass danach auch boulevard-journalistische Recherchen als „sonstige wissenschaftliche Forschung“ vorgetragen werden). Diese Verknüpfung eines extensiv gefassten und kaum justiziablen Kreises der einsichtsberechtigten Personen mit einer gebundenen Entscheidung der Verwaltung über die Einsichtsgewährung erscheint uns missbrauchsanfällig und überschießend.
Wir regen daher – wollte man überhaupt an den §§ 18a ff. BNotO-E festhalten – an, die Entscheidung über das „Ob“ des Einsichtsrechts als Ermessensentscheidung auszugestalten.
Dies würde ermöglichen, die Umstände des Einzelfalls besser zu berücksichtigen, etwa unter Abwägung folgender Kriterien: Grad des öffentlichen Interesses am Forschungsvorhaben, Ernsthaftigkeit des Forschungsvorhabens, Zuverlässigkeit des Antragstellers, Aufrechterhaltung des Betriebs der verwahrenden Stelle und der Interessen der vorsorgenden Rechtspflege. Insoweit böte eine Ausgestaltung als Ermessensnorm eine flexible Lösung, die im Einzelfall auch unzumutbare Belastungen für die verwahrende Stelle angemessen berücksichtigen könnte.
2. Kostenregelung (§ 18d BNotO-E)
Der Deutsche Notarverein erkennt das durchaus legitime gesetzgeberische Ziel, Forschungsvorhaben nicht an der Gebührenhöhe scheitern zu lassen, und begrüßt grundsätzlich, dass die vorgesehene Deckelung der Gebührenhöhe zumindest von EUR 500,- im Eckpunktepapier auf nunmehr EUR 1.000,- angehoben wurde.
Dennoch ist die im Referentenentwurf vorgesehene ausnahmslose Kostenbegrenzung auf EUR 1.000,- unabhängig davon, wieviele Stellen mit der Eröffnung der Einsicht befasst sind (Nr. 30 des Gebührenverzeichnisses der Anlage 1 zu § 18d BNotO-E), nicht sachgerecht. Selbst die Entwurfsbegründung nimmt auf Seite 94 f. bei größeren Forschungsvorhaben einen Erfüllungsaufwand von EUR 99.000,- an. In derart gelagerten Fällen würde ein (privates) Forschungsvorhaben, zu welchem aufgrund des gebundenen Anspruchs der Zugang zu Urkunden in großem Umfang gestattet werden muss, die verwahrende Stelle personell, finanziell und in Bezug auf dessen Infrastruktur derart belasten, dass dies nicht nur zu einer nicht hinnehmbaren Existenzgefährdung des Notars führen würde. Auch die sonstige notarielle Versorgung der Bevölkerung mit Leistungen der vorsorgenden Rechtspflege würde dadurch erheblich erschwert werden.
Zusätzlich zur Ausgestaltung des § 18a Abs. 1 BNotO-E als Ermessensnorm sollte daher in § 18d BNotO-E eine Härtefallklausel für umfangreiche Forschungsvorhaben in den Gesetzestext aufgenommen werden. Andernfalls wäre bei größeren Forschungsvorhaben der drohende Schaden für den einzelnen Notar bei einer gemeinsamen Höchstgebühr von EUR 1.000,- ein nicht hinnehmbares Sonderopfer.
B. Verbesserung der Vereinbarkeit von Familie und notariellem Amt
Wir begrüßen ausdrücklich die Zielsetzung des Gesetzgebers, Verbesserungen hinsichtlich der Vereinbarkeit von Familie und Beruf herbeizuführen. Sich wandelnde Familienmodelle, die Betreuung pflegebedürftiger Angehöriger oder auch eigene Gesundheitskrisen oder familiäre Krisen wie Trennungen und Scheidungen stellen sowohl die einzelnen Berufsträger als auch die Notarkammern und Justizverwaltungen vor große Herausforderungen. Obwohl das Vereinbarkeitsthema insbesondere für die Gewinnung weiblichen Nachwuchses eine Rolle spielt, betrifft es sowohl die männlichen als auch die weiblichen Berufsträger.
Wenn das überkommene Familienmodell mit dem (männlichen) Notar als Alleinernährer und der Familienarbeit leistenden und (eventuell) hinzuverdienenden Ehefrau nicht mehr den Regelfall darstellt, dann darf es kein starres Berufsbild geben, das möglicherweise nur zu diesem herkömmlichen Familienmodell passt. Wenn sich auf der einen Seite die Familienmodelle wandeln und individueller werden, dann sollte auf der anderen Seite auch das Berufsbild des Notars bzw. der Notarin Raum geben, das gemeinsam in einer Partnerschaft gewählte Familienmodell auch beruflich umzusetzen.
Entscheidend für das Thema Vereinbarkeit von Familie und Beruf ist deshalb, dass die berufsrechtlichen Regelungen den betroffenen Akteuren, das heißt dem einzelnen Berufsträger und auch den Kammern und den Justizverwaltungen ausreichend Flexibilität geben, um im Einzelfall sinnvolle Lösungen zu ermöglichen. Dies selbstverständlich unter Berücksichtigung anderer systemrelevanter Gesichtspunkte, wie z. B. einer geordneten Rechtspflege, der Erfüllung des Urkundengewährungsanspruchs, der Versorgung der Bürger mit notariellen Leistungen und dem Prinzip der höchstpersönlichen Berufsausübung.
In den letzten Jahren haben die Kammern und Justizverwaltungen den nach der BNotO bestehenden Spielraum mehr und mehr genutzt, um der Vereinbarkeit auf Ebene der Verordnungen und Richtlinien und im Rahmen der ausfüllenden Verwaltungspraxis einen größeren Raum zu geben und dem Bedürfnis nach Flexibilität Rechnung zu tragen. So wurden etwa Sozietätsrichtlinien geändert oder allzu starre Beschränkungen der Vertretungstage gelockert. Familiäre Themen können auch durch die (bevorzugte) Zuweisung von Assessoren oder anderen Vertretern besonders berücksichtigt werden. Nach unserem Eindruck befinden sich hier die Kammern mit den Justizverwaltungen und den einzelnen Berufsträgern in einem ständigen Dialog, der auch Fragen der Vereinbarkeit von Familie und Beruf mit umfasst. Auch bei der Ausbildung der (angestellten) Notarassessorinnen und Notarassessoren spielen die Themen Elternzeit und Vereinbarkeit von Beruf und Familie eine zunehmend gewichtige Rolle. Dies führt einerseits zwar zu Unwägbarkeiten und Problemen bei der Stellen- und Vertretungsplanung, zwingt aber auf der anderen Seite die zuständigen Akteure, sich mit gewandelten Familien- und Berufsmodellen auseinanderzusetzen und kreative Lösungen zu finden. Schließlich ist es natürlich auch die Aufgabe jedes einzelnen Berufsträgers, in Aushandlungsprozessen mit seinem Partner oder seiner Partnerin oder seinem Sozius oder seiner Sozia einzelfallbezogene Lösungen zu finden und für sich zu definieren, wie er die notarielle Tätigkeit mit familiären Belangen vereinbaren möchte. Hier ist unser Eindruck, dass sich im Zusammenwirken aller Beteiligten oft gute und tragfähige Lösungen finden lassen und die Vorschriften der BNotO bereits ein großes Maß an Flexibilität ermöglichen.
Vor diesem Hintergrund nehmen wir zu den maßgebenden Vorschriften der § 39 und § 48b BNotO-E wie folgt Stellung:
I. § 39 BNotO-E
Die Neufassung des § 39 BNotO-E wird ausdrücklich begrüßt. Die Möglichkeit der Bestellung von Vertretern und insbesondere auch von ständigen Vertretern ist ein wichtiger Baustein, um flexible Modelle der Vereinbarkeit von Familie und Beruf zu ermöglichen. Der Wegfall der bisherigen Begrenzung auf das Kalenderjahr ist richtig und ermöglicht eher sachbezogene Befristungen. Der Verwaltungsaufwand für die Kammern und Justizverwaltungen verringert sich dadurch.
§ 39 Abs. 1 S. 3 BNotO-E ist jedoch missverständlich. Der Begriff „weitere Vertretung“ suggeriert ein Rangverhältnis zwischen verschiedenen Vertretern. Ein solches besteht jedoch nicht, sondern es sollte die Möglichkeit bestehen, auch mehrere ständige Vertreter zu bestellen, zum Beispiel den Sozius und auch noch einen Notarvertreter. Dass die Bestellung mehrerer ständiger Vertreter nicht zu einer Vermehrung der Amtsausübung missbraucht wird, kann die Justizverwaltung aufgrund der vierteljährlich zu übermittelnden Vertretungsübersichten prüfen. Der Einfachheit halber sollte § 39 Abs. 1 S. 3 BNotO-E daher gestrichen und stattdessen § 39 Abs. 1 S. 2 BNotO-E so formuliert werden, dass auf Antrag des Notars auch mehrere ständige Vertreter bestellt werden können.
Die Entwurfsbegründung zu § 39 Abs. 1 BNotO-E führt aus, dass die Bestellung einer ständigen Vertretung nicht dazu dienen soll, eine Niederlegung nach dem nunmehr neu gefassten § 48b BNotO-E zu umgehen. Dem möchten wir in dieser Pauschalität widersprechen. Mit einer ständigen Vertretung lässt sich die Vereinbarkeit von Familie und Beruf vielmehr sehr flexibel justieren, gerade ohne die persönliche Amtsausübung zu gefährden. Wer sich etwa wegen der erforderlichen Betreuung kleiner Kinder immer wieder einmal stundenweise oder halbe Tage vertreten lässt, ist ja jeden Tag vor Ort im Notariat und übt die Amtsgeschäfte damit auch persönlich aus. Auch längere Vertretungszeiten, etwa rund um die Geburt eines Kindes stellen in diesem Rahmen keine Umgehung von § 48b BNotO-E dar, wenn die Vertretung darauf ausgerichtet ist, sukzessive wieder mehr Amtsgeschäfte persönlich vorzunehmen. Wenn es um die Vereinbarkeit von Familie und Beruf geht, ist das Instrument des Vertreters daher viel flexibler als die „Alles-oder-nichts-Vorschrift“ des § 48b BNotO-E. Auch aus Sicht der Bevölkerung und im Sinne einer geordneten Rechtspflege ist der dosierte Einsatz von Vertretern, die durch den vertretenen Notar bzw. die vertretene Notarin überwacht und kontrolliert werden und bei denen der vertretene Notar die Kontinuität des Amts sicherstellt, die vorzugswürdige Variante gegenüber einer möglicherweise für bis zu drei Jahre durch wechselnde Verwalter verwalteten Amtsstelle. Wir regen daher an, in der Begründung zu § 39 Abs. 1 BNotO-E im dritten Absatz den zweiten Satz („Die Bestellung einer ständigen Vertretung darf insbesondere (…) und das Amt auf eigene Rechnung weitergeführt wird“) zu streichen, damit es nicht in der Anwendungspraxis zu unerwünschten Ergebnissen kommt.
Die Umgehung des § 48b BNotO-E durch eine ständige Vertretung steht mithin nicht zu befürchten und könnte im Übrigen durch die Aufsichtsbehörden nach § 40 Abs. 3 BNotO-E durch einen Widerruf der ständigen Vertretung unterbunden werden.
II. § 48b BNotO-E
Der neugefasste § 48b BNotO-E und dort insbesondere der Absatz 2 soll ebenfalls die Vereinbarkeit von Beruf und Familie fördern, indem er die Möglichkeit schafft, das Amt mit Wiederbestellungsgarantie am selben Amtssitz für einen Zeitraum von bis zu drei Jahren niederzulegen.
Wir sehen die Verlängerung der Frist für die Wiederbestellungsgarantie eher kritisch. Zunächst haben Notarinnen und Notare bereits bisher von der Möglichkeit der Niederlegung kaum Gebrauch gemacht. Wer eine selbständige und freiberufliche Tätigkeit anstrebt und sich erfolgreich für eine Notarstelle beworben hat, möchte sein Amt in aller Regel auch ausüben. Das Interesse des Amtsinhabers oder der Amtsinhaberin ist daher primär auf eine gewisse Flexibilität bei der Amtsausübung gerichtet und nicht auf die auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten mit vielen Fragezeichen behaftete Möglichkeit der vollständigen Niederlegung. Der tatsächlich von der Vorschrift ausgehende Impuls für die Vereinbarkeit von Familie und Beruf dürfte daher aus Sicht der Praxis sehr gering sein. Weiter weisen die Notarkammern auch darauf hin, dass die Niederlegung möglicherweise auch missbräuchlich in Anspruch genommen werden könnte, um Vorteil beim Vorrücksystem zu erlangen. Eine dreijährige Verwaltung einer Notarstelle kann zudem für die Bevölkerung und die geordnete Rechtspflege mit Problemen behaftet sein, insbesondere wenn der Verwalter mehrfach wechselt und damit die Kontinuität der Mandantenbetreuung gefährdet ist. Als Kompromiss könnte sich daher anbieten, die bisherige Frist für die Wiederbestellungsgarantie von einem Jahr auf 18 oder 24 Monate zu erhöhen. Ein Zeitraum von drei Jahren erscheint allerdings zu lange.
Weiter sollte die Niederlegung nicht erst mit der Geburt des Kindes beginnen können, sondern bereits im Vorfeld des errechneten Geburtstermins, so wie die Mutterschutzzeit ebenfalls bereits vor der Geburt beginnt.
Wir unterstützen im Übrigen die Anregung der Bundesnotarkammer, die Amtsniederlegung mit der Option einer Wiederbestellung am gleichen Amtssitz auch in den Fällen der gesundheitlichen Verhinderung eines Notars einzuräumen. Solche Fälle werden bisher oft mit großzügig gehandhabten Vertretungen geregelt; auf der anderen Seite droht immanent die Amtsenthebung nach § 50 Abs. 1 Nr. 7 BNotO. Die Möglichkeit einer Amtsniederlegung würde hier sowohl für die Notarkammern und Aufsichtsbehörden als auch für den niederlegenden Notar bzw. die Notarin Rechtsklarheit schaffen. Hierbei erscheint jedoch ein Zeitraum für die Wiederbestellung von nur einem Jahr als angemessen.
C. Ausgewählte weitere Punkte
I. Anlage 1 zu Art. 1 Nr. 1 RefE (Inhaltsübersicht)
Bei der als Anlage 1 zu Art. 1 Nr. 1 des RefE beigefügten neuen Inhaltsübersicht liegt in den Überschriften zu Teil 3 und zu Teil 3, Abschnitt 3 ein Flüchtigkeitsfehler vor: Richtigerweise sollte es hier „Notarsachen“ (statt „Anwaltssachen“) heißen.
II. § 4a BNotO-E
Aus Sicht des Deutschen Notarvereins positiv hervorzuheben ist die eindeutige Positionierung gegen die zum Begriff „Notariat“ ergangene Rechtsprechung des BGH und die entsprechende – dem allgemeinen Sprachgebrauch folgende – Klarstellung des Gesetzgebers in der Entwurfsbegründung (dort S. 100 f.). Es wäre lediglich wünschenswert, wenn auch die jüngste hierzu ergangene Rechtsprechung, namentlich BGH, DNotZ 2018, 930 = NJW 2018, 2567 und LG Dortmund, GRUR-RS 2020, 9138, in die Gesetzesbegründung Eingang finden würde.
Gleichwohl dürfen aus unserer Sicht die Bedeutung des Amtsinhabers und der höchstpersönliche Charakter des notariellen Amtes nicht in den Hintergrund treten. In diesem Zusammenhang regen wir an, die Formulierung „Notariatsvertretung“ in § 39 BNotO-E nochmals zu überdenken. Letztlich wird die Notarvertreterin oder der Notarvertreter weiterhin zu Recht personen- und nicht amtsbezogen unter den Voraussetzungen des § 39 BNotO-E bestellt, was nicht zuletzt dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Vertretung eines verstorbenen Notars nicht möglich ist. Wir regen daher an, insoweit bei der bisherigen Bezeichnung zu bleiben bzw. von „Notarvertreterin oder Notarvertreter“ zu sprechen.
III. § 5 BNotO-E
Wir regen an, in § 5 Abs. 3 S. 5 BNotO-E die Möglichkeit einer Fristverlängerung bei sachlichem Grund aufzunehmen. Der andernfalls mit der bisherigen Formulierung des § 5 Abs. 3 S. 5 BNotO-E verbundene Automatismus, dass bei Nichtvorlage des Gutachtens „ohne unzureichenden Grund“ innerhalb der bestimmten Frist die fehlende gesundheitliche Eignung vermutet wird, erscheint angesichts der für die Bewerberin/den Bewerber damit verbundenen schwerwiegenden Folgen nicht sachgerecht.
Ferner dürfen wir eine redaktionelle Anmerkung machen: In § 5 Abs. 3 BNotO-E sollte in den Sätzen 1 und 5 jeweils auf „Absatz 2 Nummer 2“ (statt auf Absatz 3 Nummer 2) Bezug genommen werden.
IV. §§ 5a und 6 BNotO-E
In § 5a Abs. 1 BNotO-E sollte unseres Erachtens der bisherige Wortlaut „soll in der Regel nur bestellt werden (…)“ des § 7 Abs. 1 BNotO beibehalten werden, um – über das intendierte Ermessen hinaus – zu verdeutlichen, dass Ausnahmen möglich sind. Auch die Entwurfsbegründung geht auf S. 102 davon aus, dass § 5a Abs. 1 BNotO-E den bisherigen § 7 Abs. 1 BNotO inhaltlich übernehme.
Die Flexibilisierung der Verordnungsermächtigung hinsichtlich der berücksichtigungs- und anrechnungsfähigen Zeiten in § 5a Abs. 2 BNotO-E ist aus unserer Sicht begrüßenswert. Die in der Entwurfsbegründung (S. 102 f.) getroffenen Annahme, dass kein Grund ersichtlich sei, der eine unterschiedliche Behandlung der Mindestanwärterzeit nach § 5a Abs. 1 BNotO-E (bisher: § 7 Abs. 1 BNotO) und des Dienstalters nach § 6 Abs. 2 S. 1 BNotO-E (bisher: § 6 Abs. 3 S. 2 BNotO) rechtfertigen könne, sehen wir allerdings kritisch. Aus Sicht der Praxis sollte die bisherige Differenzierung vielmehr sachgerechter Weise beibehalten werden: Durch eine zumindest annähernd ausgeschöpfte Mindestanwärterzeit als Schwellenkriterium wird die hinreichende Erfahrung und Reife für den Beruf eines hauptberuflichen Notars gewährleistet. Das Dienstalter hingegen stellt ein Kriterium für die Bestenauslese dar, wo die Anrechnung unter anderem von Elternzeit eine größere Rolle einzunehmen vermag. Wir regen daher an, diese Passage in der Begründung zu streichen.
Schließlich möchten wir anregen, die bisher in § 7 Abs. 5 S. 2 BNotO normierte weitere Verordnungsermächtigung für nähere Bestimmungen über die Ausbildung der Notarassessorin und des Notarassessors beizubehalten; sie könnte redaktionell ebenfalls in § 5a BNotO-E verortet werden. Der ersatzlose Wegfall dieser Verordnungsermächtigung erschließt sich uns jedenfalls nicht.
Sachgerechter Weise sollte in diesem Kontext auch die Gleichwertigkeit der Tätigkeiten von Notarassessorinnen und Notarassessoren in Sonderverwendung bei Berufsorganisationen oder staatlichen Einrichtungen näher kodifiziert werden. Bevorzugt wäre dies aus unserer Sicht auf Ebene der BNotO durch eine Klarstellung in § 6 Abs. 2 S. 1 BNotO-E zu erreichen. Die Begründung zu § 5a BNotO-E (S. 103 des Referentenentwurfs) verortet diese Frage indes im Rahmen der Verordnungsermächtigung; in diesem Fall sollte zur Klarstellung zumindest eine entsprechende Ergänzung in § 5a Abs. 2 BNotO-E aufgenommen werden. Wir regen ferner an, den Deutschen Notarverein als Bundesdachverband der Notare im Hauptberuf, dessen Geschäftsführung ständig mit einer Notarassessorin oder einem Notarassessor besetzt ist, in die Aufzählung der Gesetzesbegründung mitaufzunehmen.
V. §§ 8 bis 10 BNotO-E
Der Deutsche Notarverein hält die Flexibilisierung hinsichtlich der Nebenbestimmungen im Grundsatz für gelungen.
Bedenken bestehen indes bezüglich des nach § 9 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BNotO-E nunmehr möglichen Widerrufvorbehalts gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG bei einer Genehmigung einer Sozietät, da der Widerruf wegen der sofortigen Auflösung und Auseinandersetzung der Sozietät zu wirtschaftlich einschneidenden Folgen führen würde.
VI. Abschaffung des Gebührenerlasses für Standesangehörige (§ 17 BNotO-E)
Die Stellung des Notars als öffentlicher Amtsträger und hieraus folgend (in Abgrenzung etwa zur Rechtsanwaltschaft) der Charakter der Gebühren als gesetzliche Festgebühren vermögen zwar die im Entwurf vorgeschlagene umfassende Abschaffung des Gebührenerlasses zu rechtfertigen. Die Neuregelung des § 17 BNotO-E ist mithin insoweit nachvollziehbar.
Aus unserer Sicht ließe sich gleichwohl auch der Kreis der Berechtigten gegebenenfalls durch eine engere Ausgestaltung der Richtlinien sachgerecht eingrenzen, wofür es weiterhin etwa im Hinblick auf die gebührenrechtliche Privilegierung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Notars/der Notarin gute Gründe gibt.
VII. Zur Aufhebung des § 32 BNotO
Zugegeben bedarf § 32 BNotO in seiner bisherigen Fassung angesichts der Digitalisierung und der mittlerweile bestehenden Möglichkeiten des elektronischen Bezugs oder der elektronischen Einsicht einer normativen Modifikation. Hierbei sollte insbesondere klargestellt werden, dass ein elektronischer Bezug der in § 32 BNotO genannten Veröffentlichungsblätter ausreicht und eine Speicherung respektive ein Ausdruck nicht erforderlich sind.
Die gänzliche Aufhebung des § 32 BNotO wäre dagegen nach unserem Dafürhalten überschießend. Eine bundeseinheitliche Bezugspflicht mit dem Ziel, dass Notarinnen und Notare jederzeit über maßgebliche Änderungen der für sie geltenden Rechtsvorschriften und sonstige Mitteilungen fortlaufend informiert werden und ein Zugriff auf die Veröffentlichungsblätter im Sinne des § 32 BNotO gewährleistet ist, findet auch im Zeitalter der Digitalisierung seine Legitimation. Zumal sollte die Bezugspflicht als Eingriffsnorm in die Berufsfreiheit dogmatisch richtig möglichst vom Gesetzgeber geregelt werden. Eine medienoffene Formulierung des § 32 BNotO könnte freilich auch künftigen Weiterentwicklungen hinreichend Rechnung tragen. Für eine Verortung der Bezugspflicht in den Satzungen der Notarkammern besteht insofern aus unserer Sicht keine Notwendigkeit.
§ 32 BNotO-E könnte demgemäß wie folgt gefasst werden:
„Der Notar hat das Bundesgesetzblatt Teil I, das Gesetzblatt des Landes, das Bekanntmachungsblatt der Landesjustizverwaltung und das Verkündungsblatt der Bundesnotarkammer zu beziehen; ein elektronischer Bezug ohne lokale Speicherung oder Ausdruck genügt, soweit der Notar elektronisch auf das jeweilige Neuerscheinen hingewiesen wird. Sind mehrere Notare zu gemeinsamer Berufsausübung verbunden, so genügt der gemeinschaftliche Bezug.“
VIII. § 35 BNotO
Aus Sicht der Praxis ist die Aufnahme einer klarstellenden Befugnisnorm für die notarielle Datenverarbeitung in Akten und Verzeichnissen in § 35 Abs. 1 BNotO-E zu begrüßen; lediglich in der zugehörigen Begründung (S. 130 f.) sollte erläuternd aufgenommen werden, dass unter die zur Identifizierung der Beteiligten erhobenen Daten auch vollständige Ausweisablichtungen zu fassen sind.
IX. Zur Notariatsvertretung (§§ 39 und 40 BNotO-E)
1. § 39 BNotO-E im Übrigen
Zu dem nach unserem Dafürhalten unpassenden Begriff der „Notariatsvertretung“ siehe bereits oben sub Ziff. C. II. und zu den Anmerkungen im Kontext der Vereinbarkeit von Familie und Beruf vgl. Ziff. B. I.
In der Praxis kommen als Notarvertreter, auch im Rahmen einer ständigen Vertretung, bisweilen ferner Richter, Beamte und Staatsanwälte außer Dienst zum Einsatz. Diese Berufsgruppen sollten zumindest in die zugehörige Gesetzesbegründung Eingang finden.
2. § 40 BNotO-E
Grundsätzlich begrüßen wir das mit der Neuregelung verbundene Ziel, die Bestellung von Notarvertretern einem höheren Maß an Rechtssicherheit zuzuführen.
Im Detail vermag die Regelung des § 40 Abs.1 S. 2 BNotO-E diesem Ziel jedoch nicht gerecht zu werden, sondern könnte in der alltäglichen Bestellungspraxis vielmehr weitere Fragen aufwerfen. Die Gesetzesbegründung (S. 133) benennt etwa mehrere Beispiele, in denen es mangels Zuordnung in den Akten an einer wirksamen Bekanntgabe des Verwaltungsaktes an den Adressaten mangelt, ohne jedoch eine tatsächlich rechtssichere Abgrenzung zu ermöglichen. Insoweit sollte zumindest in der Gesetzesbegründung noch deutlicher herausgearbeitet werden, welche Anforderungen an die Bekanntgabe des Verwaltungsaktes an den Adressaten zu stellen sind und bezüglicher welcher Formfehler (bei sämtlichen?) Satz 2 zur Anwendung gelangen soll.
X. § 50 BNotO-E
Rein redaktionell ist anzumerken, dass in § 50 Abs. 2 BNotO-E das Verb fehlt und es in § 50 Abs. 2 Nr. 1 BNotO-E „eines Verhaltens schuldig gemacht hatte, das ihn unwürdig erscheinen lässt“ heißen sollte (statt „dass“).
Die Bezugnahme des § 50 Abs. 4 BNotO-E auf den neu kodifizierten § 5 Abs. 3 BNotO-E ist nachvollziehbar. Der Deutsche Notarverein regt allerdings an, die in diesem Zuge weggefallene Regelung des bisherigen § 50 Abs. 4 S. 2 BNotO zur Bestellung eines Rechtsanwalts oder Notars zum Vertreter eines Notars, der zur persönlichen Mitwirkung im Verwaltungsverfahren nicht mehr imstande ist, beizubehalten. Der bisherige Abs. 4 Satz 2 schränkt unseres Erachtens sachgerecht die zur Auswahl als Vertreter geeigneten Personen auf solche ein, die die erforderliche Nähe zum Notarberuf und Sachkunde dafür haben;[2] dies sollte beibehalten werden.
XI. § 51 BNotO-E
Die Ergänzung des § 51 Abs. 5 BNotO-E wird grundsätzlich begrüßt, da sie der Konsolidierung der Einsichtsrechte dient und das Verhältnis zu den archivrechtlichen Bestimmungen normiert. Aus unserer Sicht bietet sich allerdings eine Klarstellung in § 51 Abs. 5 S. 3 BNotO-E an, dass das Einsichtsrecht nach § 51 des Beurkundungsgesetzes (BeurkG) unberührt bleibt.
XII. § 69a BNotO-E in Verbindung mit § 26a BNotO
Die mit der geplanten Neuregelung des § 69a BNotO-E (in Verbindung mit § 81a Abs. 1 BNotO-E bzw. § 113 Abs. 14 BNotO) intendierte Kodifizierung der gesetzlichen Verschwiegenheitspflichten auf Ebene der Notarkammern, Kassen und der Bundesnotarkammer ist nachvollziehbar.
Der Deutsche Notarverein möchte an dieser Stelle lediglich die in § 69a Abs. 3 BNotO-E vorgesehene Erweiterung des Anwendungsbereichs von § 26a BNotO kritisch zu überdenken geben. Schon heute birgt die praktische Anwendung des § 26a BNotO viele – hinlänglich bekannte – Ungenauigkeiten und ungelöste Probleme, etwa im Hinblick auf den Umgang mit Kreditinstituten und größeren IT-Dienstleistern. Bei der geschäftskontoführenden Bank eines jeden Notars handelt es sich um einen Dienstleister i. S. d. § 26a BNotO. In der Praxis sehen sich die Banken jedoch unter Hinweis auf den ihres Erachtens unangemessenen Aufwand nicht imstande, eine schriftliche Verschwiegenheitsvereinbarung nach Maßgabe von § 26a Abs. 3 Nr. 1 bis 3 BNotO abzuschließen. Nimmt der Notar nun im Rahmen seiner Berufsausübung Überweisungen auf ein Konto eines Empfängers vor, aus denen – wie regelmäßig, z.B. über den Verwendungszweck – vertrauliche Daten hervorgehen, ist dies in Folge des § 26a BNotO nur möglich, wenn dieser Empfänger zuvor individuell und ausdrücklich eine Verzichtserklärung nach § 26a Abs. 5 BNotO erteilt hat. Mag dieser erhebliche Aufwand bei einzelnen Überweisungen noch zu stemmen sein, wird die Handhabung von § 26a BNotO in Bezug auf größere IT-Dienstleister schließlich für den einzelnen Notar vollends problembehaftet. Ist bei diesen – wie in der Regel – eine Vertraulichkeitsverpflichtungserklärung nicht zu erreichen, bleibt dem Notar letztlich nur, von der (zweckmäßigen) Dienstleistung Abstand zu nehmen.
Diese unklare und rechtsunsichere Handhabung des § 26a BNotO dürfte sich über die geplante Erweiterung in § 69a Abs. 3 BNotO-E nochmals verstärken. Aus Sicht des Deutschen Notarvereins sollte daher eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 26a BNotO erst dann in Betracht gezogen werden, wenn zuvor die bekannten Probleme im praktischen Umgang mit der Norm behoben worden sind.
XIII. § 75 BNotO-E
Die angestrebte Systematisierung der unterhalb der Schwelle einer Disziplinarmaßnahme liegenden Maßregelungen durch die Notarkammern ist grundsätzlich positiv zu bewerten, wenngleich wir in der konkreten Ausgestaltung Anpassungsbedarf sehen.
Insbesondere ist aus unserer Sicht die Vereinheitlichung des Begriffs „Rüge“ sowohl für nicht-disziplinarische Maßnahmen der Notarkammern (§ 75 BNotO-E) als auch für disziplinarische Maßnahmen der Aufsichtsbehörde (§ 94 BNotO-E) mit Rechtsunsicherheit behaftet und nicht geeignet, die unterschiedliche Eingriffsintensität widerzuspiegeln. Durch die unterschiedliche Terminologie der jeweiligen Maßnahmen wurde bislang einfach und klar verdeutlicht, ob diese Maßnahme von der Notarkammer oder von der Aufsichtsbehörde herrührt; dies ist auch deshalb von Bedeutung, weil gegen die Maßnahmen unterschiedliche Rechtsmittel (Einspruch bzw. Beschwerde) statthaft sind. Dies sollte auch in der Neufassung des § 75 BNotO-E beibehalten werden.
Der Rechtssicherheit abträglich erscheint ferner, dass nach § 75 Abs. 6 S. 3 BNotO-E eine Rüge durch die Notarkammer erst dann unwirksam wird, wenn eine Disziplinarmaßnahme verhängt wurde. Anders als bei der bisherigen Rechtslage (§ 75 Abs. 6 S. 2 BNotO) könnte sich der Amtsträger danach in Zukunft womöglich zwei Rügen gegenübersehen, die beide dieselbe Bezeichnung tragen, jedoch mit unterschiedlichen Rechtsmitteln zu begegnen wären.
XIV. § 86 BNotO-E
Aus unserer Sicht besteht für die in § 86 Abs. 2 BNotO-E geplante Neuregelung zum Stimmgewicht der einzelnen Notarkammern in der Vertreterversammlung (künftig: „Hauptversammlung“) keine Veranlassung.
Im Gegenteil hat sich die aus dem Dachverbandsprinzip herrührende bisherige Regelung bewährt und sollte beibehalten werden, nicht zuletzt da sie auch eine angemessene Partizipation kleinerer Notarkammern ermöglicht. Ferner ist ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip, wie in der Begründung des Referentenentwurfs angeführt, nach unserem Dafürhalten nicht ersichtlich; selbst bei den Institutionen der Europäischen Union finden sich vergleichbare Stimmengewichtungen.
Fußnoten:
[1] Vgl. Spindler/Horvath, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, DS-GVO, Art. 89 Rn. 6 f.; Eichler, in: BeckOK Datenschutzrecht, Wolff/Brink, 32. Edition, DS-GVO, Art. 89 Rn. 6 f. mit weit. Nachw.; Raum, in Eh-mann/Selmayr, DSGVO, 2. Aufl. 2018, Art. 89 Rn. 25: „alles, was nach Inhalt und Form als ernsthafter und planmäßiger Versuch zur Ermittlung von Wahrheit anzusehen ist“.
[2] Vgl. Bracker, in: BeckOK BNotO, 2. Edition, Stand: 1.4.2020, BNotO § 50 Rn. 73.
