Stellungnahme vom 14.10.2008
Der Deutsche Notarverein verfolgt aufmerksam die Finanzmarktkrise und das erforderliche Eingreifen des Staates, um das Vertrauen in den Finanzsektor wieder herzustellen. Zu dem gestern vorgelegten Entwurf eines Finanzmarktstabilisierungsgesetzes haben im Hinblick auf den in Art. 2 des Gesetzentwurfs geregelten Finanzmarktstabilisierungsfonds („FMS“) folgende Anregungen:
1. Zu § 3: Gesetzlich genehmigtes Kapital
Wir regen an, in § 3 Abs. 1 die 50 %-Grenze im Interesse einer flexibleren Eingriffsmöglichkeit aufzugeben. Es könnte die Situation eintreten, dass die Stabilisierung eines angeschlagenen Unternehmens nur bei einer Beteiligung mit mehr als 50 % erfolgsversprechend erscheint. Wäre der FMS hier auf maximal 50 % beschränkt, könnte genau diese Beschränkung zur späteren Insolvenz und zum Verlust von Steuergeldern führen.
So beträgt das Kapital der Hypo Real Estate nominal 140 Millionen Euro. Bei einem Ausgabepreis von 10 Euro je Aktie (deutlich über dem Kurs der letzten Woche) wäre eine Kapitalerhöhung um einen Milliardenbetrag nötig gewesen.
§ 7 reicht hier nicht aus (bitte noch die 2-Wochen-Frist in der Begründung an § 7 Abs. 1 Satz 1 des Entwurfs anpassen). Wegen des organisatorischen Vorlaufs (Beschaffung eines Raums, Vorlauf des HV-Dienstleisters, sonstige Organisation) ist trotzdem eine Hauptversammlung in unter 2 Wochen bei einer großen Gesellschaft nicht darstellbar. Ohne Vorlauf für die Anmeldung wäre die Erfassung der Teilnehmer ziemlich chaotisch. Im übrigen würde auf solchen Versammlungen mit Aktionären zu rechnen sein, die durch Blockade von Beschlüssen ihren persönlichen Vorteil so maximieren könnten wie sonst selten.
Aus verfassungsrechtlicher Sicht dürfte die Aufgabe der Schranke nicht problematisch sein. Eingriffe des Staates haben sich ohnehin am verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu orientieren. Anders als sonst im Aktienrecht kommen die Grundrechte hier auch nicht nur im Wege der Drittwirkung mittelbar, sondern unmittelbar zur Anwendung. Der Fonds wird immer prüfen, ob der staatliche Eingriff mit Blick auf die anderen Aktionäre in Anbetracht der Lage des Unternehmens verhältnismäßig ist
§ 3 Abs. 1 Satz 1 würde dann lauten:
„Der Vorstand eines als Aktiengesellschaft verfassten Unternehmens des Finanzsektors ist bis zum 31. Dezember 2009 ermächtigt, das Grundkapital, das zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes vorhanden ist, durch Ausgabe neuer Aktien gegen Einladen an den Finanzmarktstabilisierungsfonds (Fonds) zu erhöhen.“
2. Zu § 5: Ausgestaltung der Aktien
Die Aktien nach Abs. 1 sollten zusätzlich mit einem besonderen Informations- und Einsichtsrecht zu Gunsten des FMS ausgestattet sein. Angesichts der bereits vorgesehenen Sonderbehandlung im Liquidationsfall, dürfte dies zulässig sein. Der Fonds sollte Informationen erhalten können, ohne dass §§ 53a, 131 Abs. 4 AktG eingreifen.
Wir regen daher an § 5 Abs. 1 Satz 2 wie folgt zu formulieren:
„Der Vorstand kann insbesondere bestimmen, dass die neuen Aktien mit einem Gewinnvorzug, einem Vorrang bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens oder mit einem Recht auf jederzeitige Auskünfte und die Einsicht in die Unterlage ausgestattet sind.“
§ 5 Abs. 5 Satz 1 wäre ergänzend wie folgt zu ändern:
„Soweit die an den Fonds ausgegebenen Aktien mit einem Vorzug ausgestattet sind, (…)“
3. Zu § 11: Keine Mitteilungspflicht für wesentliche Beteiligung
In § 11 sollte der gesamte 5. Abschnitt des Wertpapierhandelsgesetzes für Beteiligungserwerbe des FMS ausgeschlossen werden. Dies dient der schlanken Verwaltung des Fonds, bei dem nicht innerhalb kürzester Zeit das entsprechende Know How aufgebaut und bereitgehalten werden kann. Zumindest sollten die in § 21a WpHG vorgesehenen kurzen Fristen verlängert werden oder die Sanktion des Wegfalls des Stimmrechts für den Fonds nicht gelten.
4. Zu § 12 Kein Pflichtangebot
Im Interesse der Vereinfachung schlagen wir vor, § 12 wie folgt zu formulieren:
„§ 35 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes ist auf Beteiligungen durch den Fonds nicht anwendbar.“
Es ist davon auszugehen, dass die BAFin in allen Fällen des Beteiligungserwerbes durch den Fonds im Detail mit eingebunden sein wird, so dass eine Information der BAFin und eine ausdrückliche Befreiung vom Pflichtangebot nur als überflüssiger Verwaltungsaufwand erscheint, zumal im Hinblick auf die Befreiung kein Prüfungs- und Ermessensspielraum bestehen soll.
5. Zu § 13: Verwertung
Die Formulierung „soll“ erscheint vor dem Hintergrund von Art. 14 GG problematisch. Der Bezugsrechtsausschluss beim Beteiligungserwerb durch den FMS dürfte durch den „Notstand“ gerechtfertigt sein. Im Verwertungsfall ist der „Notstand“ aber behoben, so dass wir folgende Formulierung vorschlagen:
„Bei der Wiederveräußerung der von dem Fonds erworbenen Anteile, stillen Beteiligungen und anderer Rechte hat der Fonds den Aktionären und Gesellschaftern der betreffenden Unternehmen des Finanzsektors ein Bezugsrecht einzuräumen. §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 4 und 186 Aktiengesetz gelten entsprechend.“
Eine Veräußerung über die Börse würde durch die Verweisung auf § 71 AktG den Anforderungen des Satzes 1 genügen.
6. Zu § 15: Stille Gesellschaft
Hier schlagen wir folgende Neuformulierung des § 15 vor:
„§ 15 Teilgewinnabführungsvertrag, Konzernrecht
(1) Schließt der Fonds mit einem Unternehmen des Finanzsektors einen Teilgewinnabführungsvertrag, so bedarf dieser zu seiner Wirksamkeit nicht der Zustimmung der Hauptversammlung.
(2) Auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Fonds und den Beteiligungsunternehmen des Finanzsektors finden die §§ 311 bis 318 des Aktiengesetzes keine Anwendung.“
Der Verzicht auf die Zustimmung der Hauptversammlung ist richtig und erforderlich. Die (ohnehin nur deklaratorische) Eintragung in das Handelsregister sollte aber aus Publizitätsgründen nicht entfallen. Im übrigen ist nicht jede stille Beteiligung ein Teilgewinnabführungsvertrag. In Absatz 2 schlagen wir vor, die Konzernhaftungsregeln für den Fonds ausdrücklich auszuschließen. Andernfalls besteht zum einen die Gefahr einer Haftung des Fonds unter dem Gesichtspunkt des Konzernrechts, zum anderen das Erfordernis von Abhängigkeitsberichten der Beteiligungsunternehmen des Fonds.
7. Ceterum Censeo
Das Gesetz ist sicherlich eine notwendige Maßnahme zur Behebung einer unmittelbar bevorstehenden Gefahr. Sogleich nach dessen Inkrafttreten sollten die erforderlichen Maßnahmen ergriffen werden, um das Vertrauen der Märkte wieder herzustellen. Hierzu gehört aus unserer Sicht insbesondere die Wiederherstellung des Vertrauens in die Aussagekraft der Handelsbilanz. Insoweit dürfen wir auf unsere Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes verweisen, in dem wir die uneingeschränkte Konsolidierungspflicht für Zweckgesellschaften und das Verbot von Praktiken wie der Aktivierung von bargain purchase gefordert haben. Auch die jetzt diskutierte Lockerung von Vorschriften zur zeitnahen Bewertung von Finanzanlagen mag kurzfristig die Überschuldung vermeiden. Notwendig wären solche Dinge angesichts des vorliegenden Gesetzes allerdings nicht mehr. Mittel- bis langfristig sind gelockerte Bewertungsvorschriften jedoch Gift für das Vertrauen, von dem unser Wirtschaftssystem lebt. Die Bilanz des Kaufmanns darf nicht zur legalen Lüge verkommen. Wir bitten die Bundesregierung um die erforderlichen Schritte sowohl national als auch international.
Für telefonische Rückragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.
