Stellungnahme vom 04.02.2002
Der Deutsche Notarverein dankt für die Gelegenheit zur Stellungnahme. Das Gesetz dient der Umsetzung der Novelle der Geldwäscherichtlinie 2001 (Richtlinie 2001/97/EG). Die Gesetzesbegründung nennt als Ziel dieser Umsetzung und darüber hinausgehender Regelungen des Geldwäschebekämpfungsgesetzes (GwBG-E) die zeitgemäße Fortentwicklung der gesetzlichen Instrumente als Reaktion auf neue Geldwäscherisiken und –techniken. Der Deutsche Notarverein teilt grundsätzlich die Zielsetzung des Gesetzesentwurfs. Die Notare sind bereit, im Rahmen der ihnen übertragenen Aufgaben und unter Berücksichtigung des Vertrauensverhältnisses zu ihren Klienten und ihrer Amtspflichten die durch die Umsetzung der Novelle der Geldwäscherichtlinie 2001 begründeten zusätzlichen Pflichten zu übernehmen. Der Deutsche Notarverein weist allerdings darauf hin, dass das Berufsrecht der Notare und seine Handhabung durch die Notare und ihre Berufsorganisationen auch bisher schon den Missbrauch der Notare zu Geldwäschezwecken verhindern konnte (dazu nachfolgend unter 1).
Darüber hinaus nimmt der Deutsche Notarverein zu folgenden Einzelheiten des Gesetzentwurfs Stellung:
Die Notare werden durch die Richtlinie und ihre Umsetzung in nationales Recht erstmals in den Geltungsbereich des Geldwäschegesetzes einbezogen. Der Umfang der Einbeziehung wird durch § 3 Abs. 1 GwG-E markiert (dazu nachfolgend unter 2).
Durch die Einbeziehung in den Geltungsbereich sollen die Notare nunmehr den Identifizierungs‑, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten des Geldwäschegesetzes unterliegen. Hier ergibt sich ein Pflichtenwiderspruch für Notare (dazu unter 3).
Im Hinblick auf die Anzeigepflicht gelten für Angehörige freier Berufe, soweit sie rechtsberatende Tätigkeiten vornehmen, Ausnahmen. Der Deutsche Notarverein begrüßt diese umfassenden Ausnahmeregelungen (dazu unter 4).
Der Entwurf des Geldwäschegesetzes erlegt den vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfassten Unternehmen oder Personen interne Sicherungsmaßnahmen auf, die nicht auf fast durchweg in Einzel- oder Zweierpraxis tätige Notare zugeschnitten sind (dazu unter 5).
1 Amtspflichten der Notare schützen vor Geldwäschemissbrauch
Die Entwurfsbegründung nennt als Zielsetzung des Entwurfs neben der Bündelung staatlicher Kräfte die Intensivierung der Mitwirkungspflichten Privater. Wir weisen darauf hin, dass die Notare ihr Amt zwar in Form eines selbständigen Berufes ausüben, jedoch unmittelbar staatliche Aufgaben wahrnehmen. Sie unterliegen daher strengen Amtspflichten und einer disziplinarischen Aufsicht durch die jeweilige Landesjustizverwaltung. Sie sind daher nicht mit „Privaten“ gleichzustellen, auch nicht mit Angehörigen anderer rechts- und steuerberatender Berufe, die ihrerseits keine hoheitlichen Aufgaben erfüllen.
Der Notar hat seine Amtstätigkeit nach § 14 Abs. 2 BNotO zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere, wenn seine Mitwirkung bei Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden. Ergänzend wiederholt § 4 BeurkG diese Amtspflicht für Beurkundungen. Bei Amtstätigkeiten, die dem Zwecke der Geldwäsche dienen, wird der Notar in der Regel schon wegen der Nichtigkeit des angestrebten Geschäfts seine Amtstätigkeit versagen müssen. Zumindest aber würde es sich um die Verfolgung eines unerlaubten Zwecks im Sinne des § 14 Abs. 2 BNotO handeln.
Die schuldhafte Verletzung dieser Amtspflicht ist ein Dienstvergehen und wird nach den §§ 95 ff. BNotO geahndet.
Diese Amtspflicht, der der Notar aufgrund seiner Stellung als Hoheitsträger unterliegt, hat eine nicht zu unterschätzende präventive Wirkung. Diese präventive Wirkung schließt einen Missbrauch der Notare zu Zwecken der Geldwäsche aus. Die zuständigen Kammern unterrichten die Notare regelmäßig über Verdachtsfälle und unseriöse Praktiken von Unternehmen und Einzelpersonen. Dadurch wird der Notar sensibilisiert, was die Sicherstellung der Einhaltung seiner Amtspflichten fördert.
2 Anwendungsbereich (Art. 1 Nr. 4 b) GwBG-E, § 3 Abs. 1 GwG-E)
Durch Art. 1 Nr. 4 b) des Geldwäschebekämpfungsgesetzentwurfs (GwBG-E) (§ 3 Abs. 1 Geldwäschegesetz (GwG-E)) werden die Notare bei bestimmten Geschäften den allgemeinen Identifizierungspflichten und damit über die Verweisung in § 9 Abs. 1 GwG-E und § 11 Abs. 1 GwG-E auch bestimmten Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten sowie Anzeigepflichten unterworfen.
Für die Notare gelten diese Pflichten, soweit sie an der Planung und Durchführung der in Art. 1 Nr. 4 b) GwBG-E (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GwG-E) genannten Vorgänge mitwirken. Der Deutsche Notarverein sieht die Notare in den Anwendungsbereich einbezogen, soweit es sich um Geschäfte handelt, die in den Buchstaben a) (Kauf und Verkauf von Immobilien oder Gewerbebetrieben) und e) (Gründung, Betrieb oder Verwaltung von Treuhandgesellschaften, Gesellschaften oder ähnlichen Strukturen) des § 3 Abs. 1 Nr. 1 GwG-E genannt sind.
Die in Buchstaben b) und c) des § 3 Abs. 1 Nr. 1 GwG-E genannten Geschäfte ordnet die Gesetzesbegründung als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen ein. Solche Geschäfte, wie auch die Beschaffung von erforderlichen Mitteln zur Gründung, zum Betrieb oder zur Verwaltung von Gesellschaften (Buchstabe d), sind Notaren nicht gestattet.
Schließlich führen Notare keine Finanz- und Immobilientransaktionen im Namen und auf Rechnung ihrer Mandanten im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 am Ende GwG-E durch.
3 Identifizierungs-, Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (Art. 1 Nr. 10 GwBG-E, § 9 GwG-E)
Die Notare unterliegen gemäß § 10 Abs. 2 BeurkG bereits jetzt einer beurkundungsrechtlichen Identifizierungspflicht. Die Identifizierungspflicht wird im Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes erweitert. Dazu merken wir folgendes an:
3.1 Erfüllung der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht durch Aufnahme der Daten in den Urkundseingang
Die Identität der an einer Beurkundung Beteiligten wird im Eingang der notariellen Urkunde aufgeführt. Wir gehen davon aus, dass die Aufnahme der Daten der Beteiligten im allerdings weiteren Umfang des § 1 Abs. 5 GwG-E der Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflicht des § 9 GwG-E genügt. Es handelt sich um eine Aufzeichnung im Sinne des § 9 Abs. 1 S. 2 GwG-E. Die geplante Aufbewahrungsdauer des § 9 Abs. 3 GwG-E von sechs Jahren ist gewahrt, da Urkunden des Notars zeitlich unbeschränkt aufbewahrt werden müssen.
Schon bisher war es teilweise Praxis der Notare, die Kopien von Ausweisen mit dem Einverständnis der Beteiligten zu den Akten zu nehmen. Diese Möglichkeit wird auch durch § 9 Abs. 1 S. 2 GwG-E eröffnet. Die Aufbewahrungsdauer ist auch in diesen Fällen gewährleistet. Die Nebenakten des Notars sind nach § 5 Abs. 4 DONot mindestens sieben Jahre aufzubewahren.
3.2 Spannungsfeld zwischen der Amtspflicht zur Urkundstätigkeit und der Identifizierungspflicht nach GwG-E
3.2.1 Die Identifizierungspflicht des GwG-E kann zu einem unauflöslichen Pflichtenwiderspruch in der Person des Notars führen. Anders als Rechtsanwälte und andere Angehörige rechts- und wirtschaftsberatender Berufe darf der Notar seine Tätigkeit, die Amtstätigkeit ist, nicht verweigern (§ 15 BNotO). Er ist zur Urkundstätigkeit verpflichtet. Dies gilt auf Verlangen der Beteiligten auch dann, wenn der Notar sich von der Identität einer Person keine Gewissheit verschaffen kann (§ 10 Abs. 2 BeurkG). Unabhängig davon, dass es sich dabei um eine Amtspflicht des Notars handelt und die Motive der Beteiligten, die die sofortige Beurkundung verlangen, keine Rolle spielen, gibt es Fälle, in denen die sofortige Beurkundung im Interesse der Beteiligten erforderlich ist.
Beispiel:
Ein Ehepaar ist Eigentümer eines bebauten Grundstücks. Es möchte das Grundstück an ein ihm bekanntes Ehepaar verkaufen. Die Käufer möchten in den Genuss steuerlicher Vorteile noch im alten Jahr kommen. Dazu ist die Beurkundung des Kaufvertrages noch in diesem Jahr erforderlich. Am 31. Dezember erscheinen die Beteiligten beim Notar. Der Käufer-Ehemann hat seinen Ausweis vergessen. Alle Beteiligten verlangen die sofortige Beurkundung.
Lehnt der Notar die Beurkundung wegen fehlender geldwäschegemäßer Identifizierung ab, so verstößt er gegen seine Amtspflicht zur Urkundstätigkeit und begeht ein Dienstvergehen, dass nach §§ 95 ff. BNotO geahndet werden kann. Er setzt sich darüber hinaus möglichen Schadensersatzansprüchen der Beteiligten aus. Nimmt er hingegen die Beurkundung vor, so verstößt er gegen die Regelungen des Geldwäschegesetzes mit den entsprechenden Sanktionsmöglichkeiten. Dieser Pflichtenwiderspruch kann nicht dadurch aufgelöst werden, dass man die Regelungen des Geldwäschegesetzes als später ergangene Regelungen einordnet, die die Regelungen des Beurkundungsgesetzes verdrängen. Die Regelungen des Geldwäschegesetzes haben einen anderen Regelungszweck als die Normen des Beurkundungsgesetzes.
Es ist allerdings weit verbreitete Übung und im Zusammenhang mit bestimmten Geschäften notwendig, dass die Identifizierung durch den Notar nach der Beurkundung nachgeholt wird. Der Deutsche Notarverein spricht sich deshalb dafür aus, klarzustellen, dass eine zeitnah nachgeholte Identifizierung in den Fällen, in denen eine Amtspflicht zur Urkundstätigkeit besteht, ausreicht. Dies ist auch richtlinienkonform. Die Richtlinie selbst kennt Fälle der nachgeholten Identifizierung: Artikel 1 Nr. 3 (Artikel 3 Abs. (2) der Neufassung) sieht die Nachholung der Identifizierung für die Fälle vor, in denen der Betrag einer Transaktion nicht bekannt ist. Damit zeigt der Richtliniengeber, dass die Identifizierungspflicht ausschließlich der Dokumentation der Daten dient. Sie soll – anders als die Verdachtsmeldepflicht – nicht die Tätigkeit des Identifizierungsverpflichteten verhindern. Der Dokumentationspflicht ist aber auch durch eine unverzüglich nachgeholte Identifizierung gedient.
Der Deutsche Notarverein schlägt daher vor, § 7 GwG-E hinter dem Wort „auftritt“ wie folgt zu ergänzen:
„oder wenn der zur Identifizierung Verpflichtete als Amtsträger zu einer Amtstätigkeit ohne Identifizierung verpflichtet ist. Im letztgenannten Fall soll die Identifizierung unverzüglich nachgeholt werden.“
3.2.2 Nach § 1 Abs. 5 GwG-E gehört zum Identifizieren das Feststellen von Art, Nummer und ausstellender Behörde sowie des Datums der Ausstellung des amtlichen Ausweises. Es ist unklar, ob unter amtlichem Ausweis, wie man ebenfalls aus § 1 Abs. 5 GwG-E schließen könnte, ausschließlich ein Personalausweis oder ein Reisepass zu verstehen ist. Im Rahmen der beurkundungsrechtlichen Identifizierungspflicht nach § 10 Abs. 2 BeurkG genügt die Identifizierung anhand eines amtlichen, mit Lichtbild versehenen Ausweises. Als zuverlässige Ausweise anerkannt sind neben dem Reisepass und dem Personalausweis der Führerschein oder der Personen- und Dienstausweis einer Behörde.
Der Notar ist verpflichtet, eine Beurkundung vorzunehmen, wenn er sich von der Identität der Beteiligten zuverlässig überzeugt hat. Er kann die Beurkundung nicht mit der Begründung ablehnen, es müsse ein Personalausweis oder Reisepass vorgelegt werden, wenn eine eindeutige Identifizierung anhand eines behördlichen Dienstausweises mit Lichtbild möglich ist. Auch hier ergibt sich der oben angesprochene Pflichtenwiderspruch: Lehnt der Notar gleichwohl ab, wie es nach dem GwG-E angezeigt wäre, verstößt er gegen seine Amtspflicht zur Urkundstätigkeit (§ 15 Abs. 1 BNotO). Das Gesetz sollte daher klarstellen – so wie es § 1 Abs. 5 am Ende GwG-E schon nahe legt –, dass Identifizierungsgrundlage jeder amtliche mit Lichtbild versehene Ausweis sein kann. Dies ist richtlinienkonform: Art. 1 Nr. 3 der Richtlinie sieht lediglich vor, dass die Identifizierung „durch ein beweiskräftiges Dokument“ erfolgt.
3.2.3 § 7 GwG-E lässt ein Absehen von der Identifizierung nach den allgemeinen Identifizierungspflichten zu, wenn der Beteiligte persönlich bekannt ist. Dies ist zu begrüßen, es entspricht zulässiger notarieller Praxis. Der Deutsche Notarverein geht dabei davon aus, dass das weitere Erfordernis der Identifizierung bei „früherer Gelegenheit“ bei Altfällen durch eine Identifizierung im Sinne der beurkundungsrechtlichen Vorschriften erfüllt ist.
4 Anzeigepflicht (Art. 1 Nr. 12 c) GwBG-E, § 11 Abs. 3 GwG-E)
Der Deutsche Notarverein begrüßt es, dass § 11 Abs. 3 GwG-E die Option der Richtlinie ausschöpft und Informationen über Klienten von der Verdachtsanzeige ausnimmt, die im Rahmen der Rechtsberatung gewonnen wurden. Auch unter Berücksichtigung der Anzeigepflicht bei positiver Kenntnis des Notars, dass er zu Geldwäschezwecken missbraucht wird, gelingt ein nach Verabschiedung der Richtlinie vertretbarer Ausgleich der Zwecke des GwG-E und der Verschwiegenheitspflicht der in § 3 genannten Berufsträger. Wie wir bereits ausgeführt haben, greift in den Fällen, in denen der Notar positiv weiß, dass er zu Geldwäschezwecken missbraucht werden soll, ohnehin die Versagungspflicht nach § 14 Abs. 2 BNotO.
Der Deutsche Notarverein begrüßt auch, dass der Begriff der Rechtsberatung in einem umfassenden Sinne zu verstehen ist. Zutreffend führt die Gesetzesbegründung aus, dass damit dem rechtlich besonders geschützten und für eine effektive Rechtsberatung und Vertretung zentralen Vertrauensverhältnis zwischen Berater und Klienten hinreichend Rechnung getragen wird. Der Notar unterliegt im gesamten Spektrum seiner Tätigkeit einem Prüfungs-, Belehrungs- und Beratungspflichtenprogramm, so dass das gesamte Spektrum der notariellen Tätigkeit von diesem weit verstandenen Begriff der Rechtsberatung umfasst ist.
Ist der Notar verpflichtet, eine Anzeige zu erstatten, ist diese an die Bundesnotarkammer zu richten. Diese Regelung ermöglicht eine Nutzung des gebündelten Fachwissens der Bundesnotarkammer, in dem sie durch ihre fakultative Stellungnahme offensichtlich nicht der Geldwäsche unterfallende Sachverhalte ausscheiden kann.
Es ist davon auszugehen, dass die Bundesnotarkammer wie auch bisher schon, Warnhinweise an die Notare weitergibt und typische Geldwäschefälle identifiziert, um die Sensibilität der Notare im Hinblick vor allem auf die präventiv wirkende Versagungspflicht zu schärfen. Wünschenswert ist dabei eine informatorische Unterstützung der Bundesnotarkammer durch Strafverfolgungsbehörden und das Bundeskriminalamt, um einzelne typisierte Finanztransaktionen identifizieren zu können. Denkbar ist dabei auch ein Vorgehen im Sinne des Art. 1 Nr. 12 g) GwbG-E (§ 11 Abs. 8 GwG-E), das bisher nur im Bereich der Finanzinstitute vorgesehen ist. In diesem Zusammenhang werden auch die Unterstützungsmaßnahmen seitens des Bundeskriminalamtes nach Art. 1 Nr. 6 GwBG-E (§ 5 GwG-E) hilfreich sein.
5 Interne Sicherungsmaßnahmen (Art. 1 Nr. 14 GwBG-E, § 14 GwG-E)
§ 14 GwG-E sieht die Einrichtung von internen Sicherungsmaßnahmen gegen einen Missbrauch zur Geldwäsche vor.
Hervorzuheben sind die Bestimmung eines Geldwäschebeauftragten nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 GwG-E und die Entwicklung geschäfts- und kundenbezogener Sicherungssysteme zur Verhinderung der Geldwäsche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 GwG-E.
Diese Anforderungen sind ersichtlich auf den bisher in § 14 GwG genannten Personenkreis abgestellt. Es handelt sich dabei um institutionelle Anbieter und Berater, meist größere Unternehmen. Notare sind jedoch fast durchweg in Einzel- oder Zweier-Praxis tätig. Auf solchermaßen ihren Beruf ausübende Personen sind die Bestimmungen des § 14 Abs. 2 GwG-E nicht zugeschnitten.
Im Bereich der Notare kommt ein Gesichtpunkt hinzu:
Der Notar ist zur persönlichen Amtsausübung verpflichtet. Jede Amtshandlung wird vom Notar persönlich vorgenommen. Er selbst ist daher schon von Amts wegen (§ 14 BNotO, s.o.) verpflichtet, dafür zu sorgen, dass ein Missbrauch seiner Person zu Geldwäschezwecken verhindert wird. Entsprechende Vorkehrungen in Infrastruktur und Schulung der Mitarbeiter sind getroffen. Ergänzende „geschäfts- und kundenbezogene Sicherungssysteme“, wie sie vielleicht für große Kreditinstitute sinnvoll erscheinen, sind aus Sicht des Deutschen Notarvereins für Notariate nicht erforderlich.
Zu der avisierten abschließenden Besprechung des Gesetzentwurfs in der 6. Kalenderwoche steht der Deutsche Notarverein gerne zur Verfügung.
