Entwurf einer Immobiliar-Kreditwürdigkeitsprüfungsleitlinien-Verordnung

Stellungnahme vom 23.08.2017

Der Deutsche Notarverein dankt für die Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf der Immobiliar-Kreditwürdigkeitsprüfungsleitlinien-Verordnung (ImmoKWPLV-E).

1. Vorbemerkung

Vorab weisen wir darauf hin, dass Notare zwar Grundstückskaufverträge und andere Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit Grundstücken entwerfen und beurkunden bzw. beglaubigen (insbesondere auch Grundpfandrechtsbestellungen). Wir haben aber keinen Einblick in die internen Abläufe der Kreditwürdigkeitsprüfung der Banken und können daher im Wesentlichen nur eingeschränkt aus juristischer Sicht zu den Regelungen des ImmoKWPLV-E
Stellung nehmen.

2. Zum Zweck der Verordnung

Hintergrund der Verordnung ist dem Referentenentwurf zufolge die Befürchtung, dass Verbrauchern aus Gründen der Vorsicht Darlehen verweigert werden könnten, obwohl die bestehenden gesetzlichen Anforderungen an die Kreditwürdigkeitsprüfungen einer Darlehensgewährung nicht im Wege gestanden hätten. Dieser Satz überrascht. Der Rechtsverkehr erwartet zunächst einmal genau dieses. Nur entsprechende Vorsicht vermag die „Rettung“ eines in Schieflage geratenen Kreditinstituts auf Kosten des Steuerzahlers zu rechtfertigen.

Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber aus unserer Sicht mit den gewählten Mitteln nur bedingt regulatorisch tätig werden kann. Denn abstrakt betrachtet entscheidet letztlich „der Markt“ über die Kreditvergabe. Sollte die Verordnung eine generelle Förderung der Kreditvergabe für Eigenheime bezwecken (insbesondere für junge Familien), weil Befürchtungen bestehen, entsprechenden Bevölkerungskreisen würden keine Darlehen gewährt werden, weil die Banken zu vorsichtig seien, könnten solche Zwecke gegebenenfalls besser mit anderen Instrumenten erreicht werden (beispielsweise über KfW-Förderungen oder Bürgschaften der öffentlichen Hand).

Darüber hinaus sollte in Betracht gezogen werden, ob bei der offenbar beobachteten oder vermuteten Zurückhaltung für die Kreditvergabe auch andere als Vorsichtsgründe eine Rolle gespielt haben. Möglicherweise wurden Kredite bis zu einer bestimmten Größenordnung deshalb nicht vergeben, weil diese angesichts der anhaltenden Niedrigzinspolitik unrentabel sind. Denn der mögliche Ertrag ist bei geringen Darlehenssummen in absoluten Zahlen gering – unter Umständen negativ. Denn fixe Kosten fallen bei der Kreditvergabe (z. B. der Personalaufwand bei der Kreditwürdigkeitsprüfung) in jedem Fall an, so dass die Kosten relativ zu hoch zum Ertrag sind bzw. diesen sogar übersteigen können. Wenn diese Kosten nicht in demselben Umfang auf den Preis (den Zins) aufgeschlagen werden können, wird der Kredit gegebenenfalls aus diesen Gründen nicht vergeben. Das wäre ein nachvollziehbares Marktverhalten, das den betreffenden (potentiellen) Kreditgebern kaum vorgeworfen werden kann. Auswirkungen hat dies aus unserer Sicht insbesondere beim Wohnungserwerb durch Mieter, die keine Fremdfinanzierung bekommen, während ein Kapitalanleger oftmals über die nötigen Barmittel verfügt und keine Fremdfinanzierung benötigt. Instrumente wie § 577 BGB laufen hierdurch ins Leere.

So gesehen erweist sich die „Nullzinspolitik“ der Europäischen Zentralbank als kontraproduktiv zu den Zielen der Erhöhung der Wohnungseigentumsquote.

3. Begriff „Darlehensvertrag“

Der Entwurf verwendet zur Beschreibung des maßgeblichen Vertragsverhältnisses teilweise den Begriff „Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag“ und teilweise den Begriff „Darlehensvertrag“ ohne dass ersichtlich ist, ob sich hieraus ein Unterschied ergeben soll. So werden verwendet:

in § 2 Abs. 1 Satz 1 beide Begriffe,
in § 4 Abs. 1 Satz 1 „Darlehensvertrag“,
in § 4 Abs. 2 Satz 2 „Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag“,
in § 4 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 und Nr. 2 „Darlehensvertrag“,
in § 4 Abs. 5 Satz 1 „Darlehensvertrag“,
in § 5 „Darlehensvertrag“ und
in § 6 „Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag“, zusätzlich der Begriff des „abzulösenden Darlehensvertrags“.

Ein sachlicher Grund für diese begriffliche Differenzierung ist nicht zu erkennen, vielmehr ist aus unserer Sicht stets der Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag gemeint. Denn die Verordnung soll gemäß § 1 ImmoKWPLV-E (nur) auf die Kreditwürdigkeitsprüfung bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen nach den §§ 505a und 505b Abs. 2 bis 4 BGB und nach § 18a Abs. 1 bis 5 KWG Anwendung finden. Gesetzestechnisch könnte das entweder durch eine durchgängige Verwendung des Begriffs Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag oder durch eine Definition des Darlehensvertrags für Zwecke der Verordnung gelöst werden. Aus sprachlichen Gründen bevorzugen wir eine Definition beschränkt auf die Verordnung. Daraus ergeben sich folgende Änderungen:

Einfügung einer Definition in § 2 Abs. 1 Satz 1 ImmoKWPLV-E (Änderung zum Referentenentwurf in fett und kursiv):

(1) Die Kreditwürdigkeitsprüfung bei einem Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag (für Zwecke dieser Verordnung nachstehend „Darlehensvertrag“) dient der Bewertung, ob es wahrscheinlich ist, dass der Darlehensnehmer seinen Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag stehen, vertragsgemäß nachkommen wird.

In § 4 Abs. 2 Satz 2 und in § 6 ImmoKWPLV-E müsste „Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag“ jeweils ersetzt werden durch „Darlehensvertrag“.

4. Bei der Kreditwürdigkeitsprüfung zu berücksichtigende Faktoren (§ 4 ImmoKWPLV-E)

4.1 Allgemeine und spezielle Faktoren nach dem Referentenentwurf

Die bei der Kreditwürdigkeitsprüfung zu berücksichtigenden Faktoren (§ 4 ImmoKWPLV-E) könnten aus unserer Sicht noch etwas mehr systematisiert und teilweise terminologisch klarer gefasst werden. § 4 Abs. 1 Satz 2 ImmoKWPLV-E zählt die „insbesondere“ zu berücksichtigenden Faktoren auf:

Nr. 1 erfasst einen Sonderfall zur Kredittilgung (bzw. Nichttilgung). Eine Regelung dazu, wie ein bei Ablauf der Darlehenszeit nicht vollständig zurückgezahlter Darlehensbetrag zu berücksichtigen ist, findet sich zudem auch in § 4 Abs. 5
ImmoKWPLV-E. Da beide Bestimmungen Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensvertrag betreffen, sollten sie unseres Erachtens systematisch an demselben Standort geregelt werden. Dafür spricht im Übrigen auch die Wichtigkeit der Tilgung bzw. ihrer Höhe in der Praxis. Beispielsweise hat der Erbbauberechtigte üblicherweise selbst dann keinen Anspruch auf Zustimmung des Eigentümers zur Belastung des Erbbaurechts nach § 7 Abs. 2 ErbbaurechtsG, wenn zwar die Höhe des Grundpfandrechts im Verhältnis zum Verkehrswert des Gebäudes unproblematisch wäre, aber keine laufende Tilgung vorgesehen ist.[1] Umgekehrt stimmen Eigentümer in der Praxis oftmals auch höheren Belastungen zu, wenn die vorgesehene Tilgung hoch ist.
Nr. 2 erfasst allgemein die regelmäßigen Ausgaben und die Vermögensverhältnisse auf der Passivseite.
Nr. 3 beschreibt einen Sonderfall des Einkommens. Dabei ist nicht ganz klar, ob hierunter nur die Vermietung und Verpachtung der Immobilie fällt, die finanziert wird, oder ob auch andere Immobilien erfasst sein sollen. Da der Wortlaut nicht differenziert, dürfte eher letzteres anzunehmen sein. Wenn aber Immobilien generell erfasst sind, wären mit Immobilien nach allgemeinem Sprachverständnis und in Anlehnung an § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, an dessen Wortlaut Nr. 3 erinnert, z. B. auch Schiffe, die in ein Schiffsregister eingetragen sind, und Mineralgewinnungsrechte umfasst. Gleiches gilt übrigens für Absatz 2. Einnahmen aus all diesen Quellen würden damit gesondert geregelt werden. Dann stellt sich aber die Frage, weshalb es dieser Sonderregelung für eine bestimmte Einkommensquelle bedarf. Denn letztlich handelt es sich bei Einnahmen aus einer Vermietung oder Verpachtung von Immobilien (Nr. 3) nur um einen Sonderfall des Einkommens, das ohnehin nach Nr. 4 zu berücksichtigen ist. Dabei wird terminologisch in Nr. 3 mit Einnahmen ein Bruttowert verwendet, während in Nr. 4 mit Einkommen ein Nettowert verwendet wird.
Nr. 4 berücksichtigt wiederum allgemein sonstiges Einkommen und die Vermögensverhältnisse auf der Aktivseite.

Die gewählten Formulierungen sind gegebenenfalls auf den Umstand zurückzuführen, dass die Verordnung – wie im Anschreiben deutlich gemacht wurde – nicht den Anspruch einer umfassenden Regelung der Kreditwürdigkeitsprüfung erhebt und daher einerseits nur einzelne Punkte besonders regelt, die man (im Hinblick auf den Zweck der Verordnung) als klarstellungsbedürftig ansieht (Nr. 1 und Nr. 3). Andererseits beschränkt sich der Entwurf jedoch nicht hierauf, sondern führt auch allgemeine Faktoren auf (Nr. 2 und Nr. 3).

Die hieraus resultierenden Unklarheiten können aus unserer Sicht dem Grunde nach auf zwei Wegen beseitigt werden: Entweder es werden nur die Sonderfälle abgebildet oder es werden Oberfallgruppen (Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag, Passiv- und Aktivseite) allgemein formuliert und die als regelungsbedürftig angesehenen Sonderfälle werden dann als spezielle Regelung zu dem jeweiligen Punkt formuliert. Vorzugswürdig erscheint die letztgenannte Alternative. Gesetzestechnisch bietet es sich an, die jeweiligen Oberfallgruppen in Absatz 1 abzubilden, die speziellen Regelungen hierzu würden dann in den folgenden Absätzen folgen (so wie bereits bisher teilweise in den Absätzen 2 bis 5 lt. Referentenentwurf, z. B. ergänzt Absatz 2 die Norm des Absatzes 1 Nr. 4).

Unerwähnt bleibt trotz § 18a Abs. 4 Satz 2 KWG die Bedeutung von Personalsicherheiten wie etwa Bürgschaften der öffentlichen Hand (im Rahmen der Förderung des Immobilienerwerbs) oder von privater Seite (z. B. seitens der Eltern junger Familien). Das könnte zu neuerlichen Missverständnissen dahingehend Anlass geben, dass solche Faktoren bei der Kreditwürdigkeitsprüfung nicht zu berücksichtigen sind.

4.2 Wert der Wohnimmobilie (§ 4 Abs. 2 ImmoKWPLV-E)

In § 4 Abs. 2 ImmoKWPLV-E ist der Bezugspunkt, auf den sich der Begriff „hauptsächlich“ bezieht, anders als derjenige nach § 505b Abs. 2 Satz 3 BGB, § 18a Abs. 4 Satz 3 KWG sowie nach dem zugrunde liegenden Art. 18 Abs. 3 der Wohnimmobilienkreditrichtlinie. Nach jenen Bestimmungen darf sich die Kreditwürdigkeitsprüfung „nicht hauptsächlich darauf stützen“, dass der Wert der Wohnimmobilie den Darlehensbetrag übersteigt oder auf die Annahme, dass der Wert der Wohnimmobilie zunimmt. Nach § 4 Abs. 2 ImmoKWPLV muss sich hingegen die Prüfung „hauptsächlich auf andere Faktoren als den Wert der Wohnimmobilie stützen“.

Dahinter steht sicherlich die Überlegung, dass, wenn sich die Prüfung nicht hauptsächlich auf den Wert der Wohnimmobilie stützen darf, sie sich zwangsläufig hauptsächlich auf die anderen Faktoren stützen muss. Das „Drehen“ einer negativen in eine positive Formulierung birgt aber das Risiko, dass sich die Beweis- bzw. Feststellungslast (insbesondere gegenüber der Aufsichtsbehörde) verändert. Die vom Referentenentwurf vorgesehene Formulierung bürdet dem Darlehensgeber eine höhere Beweis- bzw. Feststellungslast auf als nach den Formulierungen in § 505b Abs. 2 Satz 3 BGB und § 18a Abs. 4 Satz 3 KWG. Denn nach dem Referentenentwurf muss der Darlehensgeber positiv nachweisen, dass die Prüfung hauptsächlich auf anderen Faktoren beruht. Aus unserer Sicht sollte daher die negative Formulierung beibehalten werden.

4.3 Formulierungsvorschlag § 4 ImmoKWPLV

Aus den vorstehenden Erwägungen schlagen wir folgende Formulierung vor:

(1) Der Darlehensgeber hat die Faktoren angemessen zu berücksichtigen, die für die Einschätzung relevant sind, ob der Darlehensnehmer seinen Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag voraussichtlich nachkommen kann. Dies sind insbesondere

die Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensvertrag und eventuelle zusätzliche Sicherheiten hierfür,

sonstige regelmäßige Ausgaben, Schulden und sonstige finanzielle Verbindlichkeiten sowie

sonstiges Einkommen, Ersparnisse und andere Vermögenswerte

des Darlehensnehmers.

(2) Bei den Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensvertrag sind auch künftig erforderliche Zahlungen oder Zahlungserhöhungen zu berücksichtigen, die sich infolge einer negativen Amortisation oder infolge aufgeschobener Tilgungs- oder Zinszahlungen ergeben können. Wird mit Ablauf der Laufzeit des Darlehensvertrages vereinbarungsgemäß der Darlehensbetrag ganz oder teilweise zur Rückzahlung fällig, so muss sich die Kreditwürdigkeitsprüfung auch auf die Wahrscheinlichkeit erstrecken, dass der Darlehensnehmer der Verpflichtung zur Rückzahlung dieses Betrages vertragsgemäß wird nachkommen können. Soweit der endfällige Betrag vereinbarungsgemäß nicht aus eigenen Mitteln des Darlehensnehmers geleistet werden soll, hat sich die Kreditwürdigkeitsprüfung auf die Wahrscheinlichkeit eines künftigen Anschlussdarlehensvertrages zu erstrecken, mit dem der verbleibende Betrag finanziert werden kann und für den der Darlehensnehmer voraussichtlich kreditwürdig sein muss.

(3) Beim Einkommen sind künftig zu erwartende Einnahmen aus einer Vermietung oder Verpachtung von Immobilien zu berücksichtigen, soweit diese Einnahmen dem Grunde und der Höhe nach wahrscheinlich und nachhaltig zu erzielen sind, wobei mögliche, aber ungewisse Mietsteigerungen nicht zu berücksichtigen sind.

(4) Als andere Vermögenswerte des Darlehensnehmers können auch Immobilien berücksichtigt werden. Bezieht sich der Darlehensvertrag auf eine Wohnimmobilie, darf sich die Kreditwürdigkeitsprüfung nicht hauptsächlich darauf stützen, dass der Wert der Wohnimmobilie den Darlehensbetrag übersteigt, oder auf die Annahme, dass der Wert der Wohnimmobilie zunimmt.

Absätze 5 und 6 wie Absätze 3 und 4 laut Referentenentwurf.

Absatz 5 laut Referentenentwurf entfällt, weil dieser bereits in Absatz 2 berücksichtigt wurde.

Druckfassung

Fußnoten:

[1] V. Oefele / Winkler / Schlögel, Handbuch Erbbaurecht, § 4 Rn. 236 m. w. N.